6 de setembro de 2011
Por Pierpaolo Cruz Bottini
Na semana passada foram divulgados os primeiros dados de uma pesquisa sobre a forma como o Supremo Tribunal Federal aplicada o princípio da insignificância. O estudo — no qual tomei parte — foi apoiado pela Fapesp e elaborado por um grupo de acadêmicos da Faculdade de Direito da USP — Ana Carolina Carlos de Oliveira, Daniela de Oliveira Rodrigues, Douglas de Barros Ibarra Papa, Priscila Aki Hoga, Thaísa Bernhardt Ribeito — contando com a preciosa colaboração da professora Maria Tereza Sadek.
Os dados colhidos foram interessantes. Em primeiro lugar, fica claro que a aceitação pelo STF do princípio da insignificância é uma novidade. Há dez anos praticamente não se falava em afastar a repressão penal de comportamento cujo resultado fosse pequeno, bagatelar, como o furto de chocolates ou xampus. Nos últimos tempos, no entanto, a Corte passou a reconhecer com frequência a tese da insignificância, a ponto de o número de decisões reconhecendo-a ter triplicado entre 2007 e 2008.
O instrumento mais usado para levar esta questão ao STF foi o Habeas Corpus, tanto em casos de réus presos como soltos. 86,7% dos casos chegaram à Suprema Corte via Habeas Corpus, e, dentre estes, em cerca de 70% foi reconhecida a insignificância. Parece, com isso, que o tão criticado remédio constitucional ainda tem um
importante papel, nem que seja o de evitar a continuidade de inúmeras ações penais contra réus cuja conduta é irrelevante do ponto de vista criminal.
Outro dado que merece atenção: o número de decisões que reconheceram a insignificância nos crimes patrimoniais comuns (ex. furto, estelionato) é menor do que aquelas que aplicaram o mesmo princípio nos casos de crimes fiscais. A proporção é de 52,2% nos primeiros e de 72,4% nos últimos. Ademais, o valor considerado insignificante em cada crime foi bem diferente.
Em 60% dos casos que envolveram crimes patrimoniais comuns (furto, estelionato) no valor de 0 a R$ 100 a insignificância foi reconhecida. O número é reduzido a 40% na faixa de R$ 201 a R$ 700 e nulo nos crimes cujo dano foi superior a R$ 700.
Já nos crimes fiscais, a insignificância foi reconhecida na totalidade dos casos de valores na faixa de R$ 3.001 a R$ 5.000. Isso se explica pela Lei de Execução Fiscal que afasta a cobrança judicial da divida tributária em valores de até R$ 10 mil. Como aponta a jurisprudência, se nos casos de sonegação até este valor a própria vítima — Poder Público — não age para obter a restituição dos valores, não cabe ao Direito Penal interceder. Tudo em respeito ao princípio da subsidiariedade, que coloca o Direito Penal como último instrumento de repressão, apenas quando todos os demais mecanismos falham.
A interpretação é correta. O que não parece se justificar do ponto de vista político criminal é a discrepância do reconhecimento da insignificância entre os crimes comuns e os fiscais. Como explicar considerar insignificante a sonegação de R$ 10 mil e — por outro lado — reconhecer a legitimidade da pena diante de um furto de uma bicicleta?
A solução que parece mais adequada — e justa — é estender o raciocínio feito sobre a execução fiscal para todos os delitos patrimoniais sem violência ou grave ameaça. Algo como: se o bem for restituído e não houver representação da vítima, fica afastada a persecução penal. A natureza jurídica deste fenômeno — se exclusão da tipicidade ou falta de elemento para Ação Penal ou exclusão da punibilidade — pode ser discutida adiante, mas o efeito pragmático será a correção da evidente distorção hoje observada no sistema penal, onde a insignificância beneficia os autores de
certos crimes de forma muito mais generosa e ampla do que outros.
Em geral, de distintas classes sociais.
Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.
Revista Consultor Jurídico, 6 de setembro de 2011