DE LA OMISIÓN IMPROPIA POR INJERENCIA
Por PIERPAOLO CRUZ BOTTINI*
Revista General de Derecho Penal 37 (2022)
RESUMEN: El objetivo del presente artículo es analizar la responsabilidad penal por omisión impropia en los supuestos de injerencia, en particular las características del riesgo creado por el omitente que permite la imputación del resultado. El estudio analiza los deberes atribuidos a quien crea un riesgo – deber de control y deber de salvamento – sus contornos y las situaciones en que el incumplimiento legitima la equiparación de la omisión a la comisión y la responsabilidad penal por el resultado típico.
PALABRAS-CLAVE: Delitos omisivos – omisión impropia – injerencia – riesgo no permitido – imputación objetiva.
SUMARIO: 1. Introducción – 2. La omisión penalmente relevante – 3. La injerencia – 4. El deber de control – 5. El deber de salvamento – 6. La equiparación entre los deberes de control y de salvamento – 7. El problema del dolo subsiguiente – 8. La compatibilidad legislativa – 8. Conclusión
– 9. Referencias.
1. INTRODUCCIÓN
La responsabilidad penal por omisión es uno de los problemas más complejos del derecho penal. Acostumbrados a una dogmática basada en el paradigma del comportamiento activo, nos resulta difícil establecer criterios y construir sistemas de imputación dirigidos al no hacer. Por reprochable que sea una omisión – como es el caso
1 Da omissão imprópria por ingerência. Traducción del texto al español realizada por Patrícia Carraro Rossetto, investigadora del departamento de derecho penal de la Universidad de Málaga.
* Profesor livre docente del Departamento de Derecho Penal, Criminología y Medicina Forense de la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo. Máster y doctorado por la Universidad de São Paulo. Estuvo a cargo de la Secretaría de Reforma Judicial del Ministerio de Justicia (2005- 2007) y del Departamento de Modernización Judicial del mismo órgano (2003-2005). Fue miembro efectivo del Consejo Nacional de Política Penal y Penitenciaria y del Comité de Juristas establecido en la Cámara de los Diputados para revisar la ley de drogas (2019). Es Coordinador del Observatorio de la Libertad de Prensa del Consejo Federal del Orden de los Abogados del Brasil (2019). Autor de libros en el área de derecho penal, como “Lavagem de Dinheiro” (com Gustavo Henrique Badaró, São Paulo, RT, 2012), “Crimes omissivos impróprios” (São Paulo, Marcial Pons, 2019) y “Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na sociedade de risco” (2ª edição, São Paulo, RT, 2008). Además, coordinó las obras “Reforma do Judiciário” y “Nova execução de títulos judiciais”. Es autor de artículos y publicaciones en revistas especializadas en el área de derecho penal.
de la madre que deja morir de hambre a su bebé – no es fácil identificar criterios generales que permitan equiparar tal acto a la causación activa de un resultado típico.
Este artículo busca contribuir a esta discusión delineando algunos criterios materiales y dogmáticos que permitan tratar la omisión – especialmente la injerencia – con mayor precisión.2
2. LA OMISIÓN PENALMENTE RELEVANTE
El derecho penal es un conjunto de normas dirigidas a conductas humanas activas u omisivas. Bajo un prisma ontológico y naturalista, la acción consiste en un movimiento corporal, mientras que la omisión se caracteriza por la no realización de una acción posible.3 Esta distinción – aunque rechazada por algunos – parece importante para el establecimiento de criterios de imputación, como se explica a continuación.4
Por lo general, las omisiones penalmente relevantes se clasifican como propias o impropias. Pese a la controversia acerca de los criterios más apropiados para identificar tales categorías, se considera omisión propia aquella descrita en un tipo penal específico. Ese es el caso del art. 135 del CP brasileño5, que impone una sanción penal tanto a quien deja de prestar asistencia, cuando posible hacerlo sin riesgo personal, a menor abandonado o perdido, a persona invalida, herida, desamparada o en grave o inminente riesgo, como a quien, en estos casos, no demande el auxilio de las autoridades públicas. También sería el caso del art. 244 del mismo texto legal6, que impone una sanción penal tanto a quien deja, sin justa causa, de proveer la subsistencia de cónyuge, de hijo menor de dieciocho años o inapto para la actividad laboral, de ascendente inválido o mayor de sesenta años, no proporcionándoles los recursos necesarios o fallando en el pago de la pensión de alimentos judicialmente acordada, fijada o aumentada, como a quien deja, sin justa causa, de socorrer descendente o ascendente gravemente enfermo.
2 El presente texto tiene por base de mi tesis de livre docência publicada en 2019. BOTTINI, Crimes de omissão imprópria
3 BOTTINI, Crimes de omissão imprópria, p. 31 e ss.
4 BOTTINI, Crimes de omissão imprópria, p. 29 e ss.
5 Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública.
6 Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo).
En estos casos, el tipo penal describe expresamente una conducta omisiva, atribuyéndole una sanción penal.
La omisión impropia es aquella mediante la cual se imputa un tipo penal comisivo a quien se omite, como si hubiera causado el resultado o el riesgo previsto en la norma.
Aquí parece necesaria alguna explicación.
Hay tipos penales que describen solo conductas por comisión, como el homicidio (CP, art.121, “matar alguém”) o la lesión corporal (CP, art.129, “ofender a integridade física ou corporal de alguém”). Matar y lesionar son actos, comportamientos positivos que, desde una perspectiva causal, no pueden atribuirse a quien se omite de realizar una acción.7 La madre que deja de alimentar a su hijo o el socorrista que deja que el bañista se ahogue no actúan para matar a alguien, no interfieren positivamente en el curso causal o en el desarrollo de los hechos, de forma que su conducta no se ajusta a la literalidad del tipo penal de homicidio.
Resulta que algunos ordenamientos jurídicos – entre ellos, el brasileño – establecen normas específicas en la parte general del código penal que equiparan ciertas omisiones a la causación positiva de resultados lesivos, tales como la muerte o las lesiones corporales. Por lo general, tales disposiciones establecen que determinadas personas – los garantes – tienen, en ciertas situaciones, el deber de evitar resultados lesivos, bajo pena de responder por ellos como si los hubiera producido por medios comisivos, y de sufrir las sanciones previstas en los respectivos tipos penales. De esa forma, el socorrista puede – según cual sean las normas jurídicas vigentes – tener el deber de evitar las muertes por ahogamiento debido a que ha asumido positivamente el deber de cuidar a los bañistas. Esto lo convierte en garante y su omisión se equipararía a la causación de la muerte de alguien en determinadas circunstancias.
En esos casos, cuando una norma autoriza expresamente la aplicación de tipos penales que describen conductas comisivas (homicidio, lesiones corporales) a comportamientos omisivos, hay una omisión impropia.
El Código Penal brasileño regula la omisión impropia en §2 del art. 13 del CP, que establece que la omisión es penalmente relevante cuando el omitente debía o podía actuar para evitar el resultado, añadiendo que el deber de actuar incumbe a quienes: a) tengan, por la ley, obligación de cuidado, protección o vigilancia; b) de otra manera, asumió la responsabilidad de prevenir el resultado; c) con su comportamiento anterior, haya creado el riesgo de que se produzca el resultado.
En tales casos, al omitente se le imputa la responsabilidad penal por la práctica de un tipo penal descrito como comisivo ante la existencia de un deber de evitar el resultado y
7 Esta posición no es unánime y encuentra resistencia en parte de la doctrina. Para más informaciones, véase BOTTINI, Crimes de omissão imprópria, p. 50 y ss.
la posibilidad de hacerlo. Es lo que sucede, como hemos visto, cuando una madre deja de alimentar a su hijo o cuando un socorrista deja de ayudar a un bañista que se ahoga. En estas hipótesis, aunque no exista una acción positiva de matar, ni tampoco la causación naturalística de la muerte, la norma del §2 del art. 13 permite la imputación del resultado a título de omisión con fundamento en el deber de actuar atribuido a ciertas personas y en la posibilidad de evitar el resultado. En otras palabras, si bien el tipo penal del art. 121 del CP (homicidio) describe literalmente una conducta comisiva, una acción de matar a alguien, la madre y el socorrista responderán por el resultado muerte como si lo hubiesen causado. Y esto porque existe una cláusula general (CP, art.13, §2º) que autoriza dicha imputación ante la existencia de un deber de impedir la producción del resultado (deber de garante) y de la posibilidad de hacerlo.
El requisito fundamental, sin el cual no se configura la omisión impropia, es el deber de impedir la producción del resultado típico. Un ciudadano común que observa pasivamente a un niño ahogarse en el mar no será responsable de su muerte ni tampoco responderá por homicidio, incluso si desea el suceso y si el salvamento fuese posible. En esa hipótesis, no existe un deber de impedir el resultado que legitime la imputación por omisión impropia, siendo posible imputar al omitente únicamente el delito de omisión de socorro (art.135 del CP). Por otro lado, si un socorrista se omite en esas mismas circunstancias, se le imputará el homicidio por omisión impropia. La diferencia entre el ciudadano común y el socorrista es que este último tiene el deber de garante, el deber de actuar para impedir la producción del resultado.
Este deber, como he mencionado, está previsto en las alineas del §2 del art. 13 del CP, y existirá cuando el omitente (a) tenga por ley una obligación de cuidado, protección o vigilancia; (b) de otra manera, haya asumido la responsabilidad de impedir el resultado;
(c) con su comportamiento anterior, haya creado el riesgo de que se produzca el resultado.
En las dos primeras hipótesis, el omitente se encuentra ante un riesgo al que no ha generado, pero tiene, bien por ley, bien por asunción, el deber de proteger el bien jurídico o de controlar una fuente de peligro. Este es el caso del médico que debe salvar a una persona que sufre un ataque cardíaco y que está bajo sus cuidados, o del socorrista mencionado anteriormente, que debe salvar a quien se ahoga. Ambos son garantes de riesgos ajenos y el resultado muerte se les puede imputar a título de omisión impropia.
La última hipótesis (“c”) es la injerencia. En ella, el omitente crea una situación de riesgo de resultado mediante una conducta previa. Al contrario de las hipótesis anteriores, aquí la propia persona crea un riesgo de resultado, de la cual deriva el deber de evitar el resultado lesivo, siempre que sea posible la interrupción del curso causal.
3. LA INJERENCIA
El objeto del presente estudio será la responsabilidad penal por omisión en la última modalidad descrita: la injerencia, que incide en el omitente que, con su conducta anterior, creó el riesgo de producción del resultado (CP, art.13, §2º, “C”).
La pregunta central que afrontar es: ¿en qué consiste esta creación de riesgo? ¿Se trata de un riesgo cualquiera o solamente de uno que sobrepasa los límites de lo permitido? Quien conduce un automóvil – incluso dentro de los límites de velocidad permitida – crea un riesgo para los peatones. ¿Eso convierte al conductor en garante ante cualquier accidente o atropello? Si tiene condiciones de salvar a la víctima y deja de hacerlo, ¿cometerá homicidio por omisión? ¿O será posible tal imputación solo cuando se viole las normas de cuidado al conducir? Si bien el problema se plantea desde la perspectiva del marco jurídico brasileño, la cuestión suele discutirse en muchos de los países que comparten una tradición jurídica similar y que cuentan con una legislación semejante.
Crear un riesgo significa, desde un punto de vista ontológico, un acto positivo, comisivo, vinculado a un movimiento corporal voluntario o a un comportamiento que se proyecta materialmente en el mundo exterior y que pone en peligro concreto o potencial a un bien jurídico.8
La omisión no crea riesgos. Si bien la inactividad está en condiciones de transformar un riesgo existente y permitido en uno no permitido, la idea de que la omisión puede crear ese riesgo no parece acertada: el conductor de un camión que deja de encender los faros cuando oscurece no genera un riesgo por omisión.9 El riesgo deriva del acto de poner el vehículo en marcha (riesgo permitido), cumpliendo la omisión de encender los faros el papel de convertir este riesgo permitido en uno no permitido. Esto no significa que, en el plano normativo, no pueda imputarse el resultado a una omisión; sin embargo, la injerencia siempre deriva de un acto comisivo creador de un riesgo inicial.10
Crear un riesgo, empero, no es suficiente para una censura penal. La sociedad contemporánea acepta el riesgo en numerosos sectores y actividades.11 Conducir
8 Como ya en el sigo XIX señalaba VON LISZT, Tratado, pp. 193 e ss., concepción nunca abandonada plenamente, según GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, pp. 8 e ss. Sobre el tema, véase TAVARES, Teoria, p. 119.
9 Por utilizar un ejemplo de TAVARES, Teoria, p. 304.
10 Tal posición no es pacífica. Sobre las críticas a la idea de que la omisión crea riesgos, en especial la de DOPICO GÓMEZ-ALLER y de GIMBERNAT ORDEIG y su enfrentamiento, véase BOTTINI, Crimes de omissão imprópria, p.168 e ss.
11 En ese sentido, véase BOTTINI, Crimes de perigo abstrato, p. 29 y ss., BECK, La sociedad, passim; GIDDENS, As conseqüências, passim; DEMAJOROVIC, Sociedade de risco, p. 35; PÉREZ DEL VALLE, Sociedad de riesgos, passim y SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Prevención, p. 83.
automóviles, producir energía y fabricar medicinas son actividades de riesgo, aunque toleradas y, en ocasiones, alentadas para garantizar la dinámica de la economía y asegurar el bienestar y el desarrollo social.
La autorización para la práctica de actividades que conllevan riesgos está, por regla general, condicionada al cumplimiento de las normas de cuidado, a comportamientos, bien positivos, bien negativos, capaces de mantener los riesgos dentro de ciertos límites.12 Mientras se observen tales reglas, el riesgo creado por la conducta está permitido y, por regla general, no hay legitimidad en la incidencia del derecho penal, incluso si estas conductas producen resultados nocivos.
Volvemos a la injerencia.
Como se ha señalado, el §2º del art.13 prevé el deber de evitar el resultado para quien crea los riesgos de su producción. La pregunta que surge, por lo tanto, es si tal deber surge solo cuando los riesgos creados no están permitidos (vulneradores de los deberes de cuidado) o si también surge frente a los riesgos permitidos.
Hay autores que defienden la responsabilidad por omisión por injerencia en la creación de cualquier riesgo, incluso el permitido.13 Otros argumentan que solo los riesgos creados en algunos sectores específicos legitiman la injerencia, aunque admiten que los riesgos permitidos pueden integrar este conjunto14. Finalmente, hay quienes sostienen que el riesgo que precede a la omisión en la injerencia debe ser el no permitido o antijurídico15.
En nuestra opinión, el enfrentamiento de esta problemática requiere, en primer lugar, la constatación de que la creación de un riesgo puede generar para su creador dos
12 La identificación de la frontera entre riesgos permitidos y no permitido no es objeto del presente estudio. En todo caso, cabe destacar que los últimos son aquellos que se producen debido al incumplimiento de las normas de cuidado vigentes en un determinado ordenamiento jurídico, compuestas por normas y actos normativos institucionalizados, reglas técnicas profesionales y deberes generales de precaución. A propósito, BOTTINI, Crimes de omissão imprópria, p.178 y ss., GRECO, Um panorama, p. 54 ROXIN, Derecho Penal, I, p. 371, CAMARGO, Crimes econômicos, p.17, PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo, passim, MARTINEZ BUJAN-PEREZ, Derecho penal, p. 289 y ss. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, pp. 285-286; JAKOBS, Imputação objetiva, p. 42; GIL GIL, El delito, pp. 231 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, p. 92, FREUND, Fundamentos, p. 84, LASCURAIN SÁNCHEZ, Los delitos, p. 57 y LUZON PEÑA, Curso, p. 643
13 MEINI MENDEZ, Responsabilidad penal, p.07, LASCURAIN SANCHEZ, Fundamento, p.212. Entre nosotros, BITENCOURT, Tratado, p.306 y NORONHA Direito Penal, p.126.
14 MAURACH, Derecho Penal, p. 262, JAKOBS, Derecho Penal, p. 983 y RUDOLPHI – en GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, p. 196, STRATENWERTH, Derecho Penal, p. 299 y CUADRADO RUÍZ, La posición, p. 30.
15 CEREZO MIR, Curso, p. 264; RUDOLPHI citado en WELZEL, Derecho Penal, p. 297, DOPICO GÓMEZ-ALLER, Omisión, p. 278, GARCIA CAVERO, La posición, p. 08, BACIGALUPO
ZAPATER, Conducta, p. 44, ROXIN, Derecho Penal, II, p. 905, WESSELS, Direito penal, p. 164, JESCHECK, Tratado, p. 568, DOPICO GÓMEZ-ALLER, Omisión, p. 750, COSTA E SILVA. Código
Penal, p. 14, BIERRENBACH, Crimes omissivos, p. 63 y ss., TAVARES, Teoria, p. 336.
clases de deberes, los cuales pueden o no tener el mismo desvalor: (i) un deber de control de este riesgo y (ii) un deber de salvamento cuando el riesgo escapa al control de su creador. La fijación de tales categorías parece indicar una solución adecuada al problema presentado.
4. EL DEBER DE CONTROL
Quien crea un riesgo, aunque permitido, tiene el deber de mantenerlo dentro de los parámetros tolerables, los cuales se definen por las correspondientes normas de cuidado. Como se ha explicado, solo la comisión crea el riesgo, pero su desestabilización puede ocurrir por acción u omisión.16
Siempre y cuando el agente tenga el control sobre la fuente de peligro que ha generado, la omisión será relevante en dos momentos: (i) si se ha creado un riesgo permitido, existe el deber de actuar para mantenerlo dentro de estos límites, (ii) si se ha creado un riesgo no permitido, también existe el deber de actuar, de reconducirlo a los límites aceptables. Así, quien construye una atracción peligrosa (montaña rusa) tiene el deber de actuar para asegurar su mantenimiento adecuado, directamente o por medio de terceros con competencia y calificación. Asimismo, quien conduce un vehículo y se percata de que ha superado el límite de velocidad permitida, debe actuar para reducirla.
Por tanto, o bien existe un incumplimiento de la norma de cuidado por la acción original que crea un riesgo no permitido (velocidad) y la norma impone una acción de restitución de este último al nivel permitido (deber de pisar el freno), o bien existe una situación de riesgo permitido (montaña-rusa en funcionamiento) y la omisión crea el contexto no permitido, que cambia la calidad del riesgo (falta de mantenimiento). En esta última situación, existe un contexto de riesgo permitido, siendo la omisión el acto que vulnera la norma de cuidado que genera el riesgo no permitido.
Se constata, por tanto, que se impone un deber de actuar incluso ante los riesgos permitidos, por lo general cuando una norma de cuidado requiere una conducta positiva en aras de mantenerla en ese nivel. Quien crea un riesgo – aunque permitido – tiene el deber, no de evitar los correspondientes resultados lesivos, sino de evitar que ese riesgo se convierta en uno no permitido y que, en esa condición, se produzca el resultado.
Esto no significa legitimar la imputación penal por resultados derivados de riesgos permitidos. Quien ofrece paseos en una montaña rusa en un parque de atracciones crea un riesgo permitido siempre y cuando se respeten las normas de cuidado vigentes, no
16 Las dificultades para distinguir, en casos específicos, mandatos de prohibiciones no parecen del todo relevante, una vez que lo sustancial será identificar que una norma de cuidado fue vulnerada y que fue creado un riesgo no permitido, no importando si la conducta es una acción o una omisión.
siendo responsable de eventuales sucesos fortuitos, incluso si son causados por el uso de la atracción. Sin embargo, si el propietario del parque no se hace responsable del mantenimiento de los trillos y del coche, la omisión convierte el riesgo permitido en uno no permitido, de modo que los resultados lesivos se le pueden atribuir en forma de injerencia (una vez se reconozcan todos los demás criterios de imputación objetiva y subjetiva).
La imputación de resultados a una omisión por injerencia siempre tendrá como parámetro el incumplimiento de una norma de cuidado. O bien el agente, ya en la creación del riesgo, violó estas normas y generó un riesgo no permitido, o bien creó un riesgo permitido y una omisión posterior lo hizo normativamente intolerable. La omisión solo será relevante en el contexto del control si previamente existe un riesgo no permitido o si la omisión en sí es el comportamiento que vulnera una norma de cuidado, cambiando el estatus del riesgo.
Así, en el contexto del control de riesgos, la omisión será relevante si no restablece un riesgo desaprobado que ha sido creado por el agente a su nivel tolerable, o si convierte el riesgo permitido en uno no permitido por incumplimiento de los deberes de cuidado previstos en actos institucionales, en reglas técnicas profesionales o basadas en un juicio de ponderación. El deber de actuar en el contexto del control no existe solo ante riesgos no permitidos o contrarios a derecho, sino también ante riesgos permitidos, cuando se requiere una conducta positiva para evitar su transformación en un riesgo no permitido – en este caso la omisión constituye un incumplimiento del deber de cuidado, es ella que crea el riesgo no permitido.
5. EL DEBER DE SALVAMENTO
El deber de salvamento surge cuando el riesgo inicial sale del ámbito de control del omitente y se incorpora al mundo de vida de la víctima. Si en el contexto del deber de control la fuente del peligro es manejable por el omitente, en el deber de salvamento esta fuente, o bien abandona su dominio, o bien pasa a ser irrelevante para el control del curso causal desencadenado.
Mientras conduce su vehículo, el conductor tiene el deber de control, una vez que esa fuente de peligro – el coche en movimiento – puede ser manejada por él. Cuando este vehículo atropella a una persona, la fuente del peligro – el coche – ya no es relevante para la continuidad del curso causal. Ya no se exige su control, por inútil, sino una conducta de salvamento del bien jurídico, en este caso, de la víctima (deber de salvamento).
Durante la fabricación de un producto, el director de producción tiene el control sobre el respectivo proceso de creación y, en consecuencia, el deber de observar o hacer
cumplir las normas de cuidado vigentes para esa actividad (deber de control). Después de distribuir el producto al mercado, este control ya no existe. El producto se ha desconectado de su proceso de producción. Si se descubre que una falla en la fabricación hace que el consumo del producto sea peligroso, el deber del fabricante ya no será de control – una vez que ha perdido su capacidad para manejar la fuente de peligro -, sino de salvamento, de alertar o proteger a los consumidores, atendidas ciertas condiciones y considerando su capacidad para actuar (deber de salvamento).
En el deber de control existe una obligación de manutención o restitución de los niveles del riesgo a los parámetros permitidos; en el de salvamento, existe un deber de anulación de un curso causal desencadenado que se ha desvinculado del riesgo original. La cuestión: ¿el incumplimiento del deber de salvamento permite la imputación de los resultados lesivos al omitente como si los hubiera producido activamente? Para ello, ¿el riesgo inicialmente creado debe ser no permitido o también persistirá la injerencia en los
casos de riesgos originales permitidos?
A mi juicio, la respuesta en este caso es distinta de la que se ofrece cuando se analiza el contexto de control. Allí, el riesgo es parte del ámbito de organización propio del agente y el control del curso causal se confunde con el dominio de este riesgo. Así, el deber de mantener el riesgo dentro de los parámetros permitidos, cumpliendo con las normas de cuidado vigentes, se aplica incluso si este riesgo se encuentra dentro de los límites de lo tolerable.
En los casos de salvamento, o el peligro escapó al control del omitente o creó un curso causal distinto. Se estructura en un contexto propio, en el cual el control de la fuente original del peligro es irrelevante. El contexto de peligro es independiente del control del riesgo original, aunque todavía está vinculado a él por un vínculo naturalístico. En este caso, si no queremos incidir en una propuesta de imputación puramente causal, será necesario afirmar que la responsabilidad por el salvamento está vinculada al desvalor de aquel riesgo original, del que se desprende. Y este desvalor sólo existe si el riesgo a partir del cual se desencadena el contexto de salvamento se presenta como no
permitido, es decir, si ya en el origen hay un incumplimiento de las normas de cuidado.17 En otras palabras, no existe un deber de salvamento resultante de un riesgo anterior
permitido. En este caso, la obligación de proteger o salvar el bien jurídico por parte de quien generó este riesgo anterior permitido es estructuralmente idéntica a la de cualquier
17 Ante el riesgo no permitido, el salvamento es debido. Como afirma LASCURAIN SANCHEZ, una vez creado el riesgo no permitido, el deber de garantía ampliará sus fronteras hasta donde alcancen las posibilidades individuales de evitación del sujeto, en Fundamento, p. 212.
persona ante los hechos. Puede existir responsabilidad por omisión de socorro, pero no una omisión impropia.18
El conductor que conduce en alta velocidad – que crea un riesgo no permitido – y atropella a un peatón, tiene el deber de salvar a la víctima. La omisión de salvamento hace que el resultado muerte sea imputado al omitente a título de injerencia (siempre y cuando estén presentes otros requisitos como la omisión en cuanto condición negativa del resultado y el elemento subjetivo). Hay un fallo en la gestión de la organización propia del omitente que está causal y normativamente vinculada al contexto de salvamento.
Por otro lado, quien conduce su vehículo de acuerdo con las normas de cuidado vigentes – que crea un riesgo permitido – y también atropella a alguien, no tiene un deber de salvar de misma entidad que aquel que violó las normas de cuidado. Responderá sólo por la omisión de socorro. Al conducir respetando las normas del tráfico vial, el conductor se encuentra dentro de la esfera de riesgo tolerado y no tiene una especial relación con el contexto de salvamento. Existe una relación causal con el resultado, pero no un nexo normativo que haga que la omisión sea especialmente relevante, más grave que la omisión de socorro. Su posición en el contexto de salvamento es idéntica a la de cualquier extraño al proceso causal. 19
En resumen, el riesgo permitido es la frontera de los deberes de salvamento, el refugio seguro que protege al agente/omitente del regreso al infinito causal.20
Imaginemos un accidente provocado por un limpiacristales que deja caer el cristal que sostiene sobre un transeúnte, que muere horas después. Él causa el resultado muerte. Aquí pueden ocurrir dos situaciones. La primera: el limpiador cumplió con todas las normas de cuidado y actuó dentro del riesgo permitido al manejar el cristal desde aquella altura. La segunda: el limpiador fue descuidado y acomodó la ventana de forma que, según las normas técnicas de su profesión, pudiese desprenderse de la estructura. En otras palabras, creó un riesgo no permitido por imprudencia.
En ambos casos el peatón afectado se salvaría si el limpiador lo hubiese llevado al hospital, pero éste huyó del lugar del accidente, con la seguridad de que la víctima sería salvada por un tercero. Es decir, no salvó a la víctima. Si entendemos que existe este deber de salvar ante la creación de cualquier riesgo, incluidos los permitidos, en ambos casos, al limpiador se le habría de imputar el resultado muerte, respondiendo por homicidio. En la primera hipótesis, el limpiacristales creó un riesgo permitido y luego se
18 BATISTA GONZÁLEZ, La responsabilidad, p.152 19 En ese sentido, ROXIN, Derecho Penal, p. 910. 20 JAKOBS, Acción y omisión, p. 31.
omitió, dejando de socorrer a la víctima, por lo que respondería por homicidio imprudente. En la segunda, el limpiador crea un riesgo significativamente distinto, un riesgo no permitido, pero también respondería por homicidio imprudente, aunque quizás con la agravación del §4 del artículo 121 del CP, es decir, con 1/3 más de pena.21 La diferencia sería pequeña para distinguir comportamientos estructuralmente distintos.
Si entendemos que, para fines de injerencia, el deber de salvamento solamente existe en las hipótesis de creación de riesgo no permitido, el tratamiento de los dos casos sería más equilibrado. El limpiacristales que creó el riesgo permitido y, posteriormente, se omitió no practicaría homicidio por omisión impropia, sino omisión de socorro (CP, art. 135), cuya pena es 1 a 6 meses y multa. Respondería por delito omisivo propio, y su omisión no se equipararía con la acción porque el comportamiento antecedente estaba dentro de los límites del riesgo permitido. Por otro lado, en el caso del limpiador que crea el riesgo no permitido, se le imputará el resultado muerte como si lo hubiese provocado, dado que tiene el deber de salvar ante a la injerencia, vinculada a un riesgo no permitido.
De esa forma, el deber de salvamento para fines de imputación del resultado por injerencia solamente existe ante la creación de un riesgo no permitido. La existencia de un riesgo permitido suprime el deber de salvar a la víctima, debido a que, en estos casos, la posición del omitente hacia el bien jurídico es la misma que la de cualquier otro posible interviniente que se encuentre en el mismo lugar. No existe una relación especial, un estatus diferenciado, que imponga al omitente un deber distinto al de cualquier otra persona, ya que no hubo infracción previa de un deber de cuidado. Quien crea un riesgo permitido y omite el salvamento de la víctima será responsable de la omisión de socorro, no del homicidio.
6. LA EQUIVALENCIA ENTRE DEBER DE CONTROL Y EL DEBER DE SALVAMENTO
Hay los que argumentan que el incumplimiento del deber de salvamento no justifica la imputación del resultado por injerencia, debido a que, en estos casos, y a diferencia de lo
21 CP, art.121, § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
que ocurre en situaciones de deber de control, el omitente ya no tiene el dominio sobre el riesgo originariamente creado.22
A mi juicio, y como ya he explicado, la falta de salvamento por parte de quien creó el riesgo anterior puede equipararse a la comisión siempre y cuando este riesgo sea no permitido y el contexto en el que se exige el salvamento haya derivado de este incumplimiento de la norma de cuidado. En este caso, la situación jurídica del omitente es igual a la de quien vulnera el deber de control, debido a que la creación anterior del riesgo jurídicamente desaprobado lo coloca en una posición especial ante el bien jurídico, una posición de garantía que justifica la imputación del resultado.
En estos casos, en el momento del salvamento, el estatus del injerente es distinto al de todos los demás intervinientes posibles, y esto porque él es el responsable de la creación del riesgo no permitido que originó aquel contexto. Él violó una norma de cuidado destinada a evitar precisamente la situación en la que el salvamento se hace necesario. La exposición del bien jurídico está directamente vinculada al manejo inadecuado de la esfera de organización del omitente, no sólo en un sentido causal, sino también normativo, una vez que resulta del incumplimiento de preceptos de cuidado reconocidos jurídicamente.
Por ello, el creador del anterior riesgo intolerable – aunque en la forma imprudente – es un personaje calificado ante sus desdoblamientos causales, sobre todo cuando es capaz de evitar el resultado. Y esta calificación permite caracterizar la omisión posterior como parte de la consumación, como una etapa del iter criminis, que se mantiene bajo la capacidad de control del agente.
Eliminar la imputación que resulta del deber de salvamento conduce a situaciones político-criminalmente insostenibles. Según esa postura, quien arroja a otro a la piscina de forma imprudente y no lo salva al percatarse de que no sabe nadar con la intención de que se ahogue, sería responsable únicamente de homicidio imprudente, con la agravación de pena prevista en el § 4 del art. 121 del CP. Esto porque la omisión del deber de salvar sería propia, no siendo posible imputarle el resultado típico en la forma dolosa, incluso si el conocimiento y la voluntad del resultado están presentes en el momento de la omisión.
Ésta no parece ser la mejor solución.
Aunque el riesgo inicial sea imprudente, si la posterior omisión de salvamento es dolosa, habrá dolo en la omisión superveniente y el omitente responderá por el resultado en la forma dolosa. Esto ocurre precisamente porque la omisión posterior es relevante
22 Por todos, SCHÜNEMANN, Fundamentos, passim; GRACIA MARTÍN, La comisión, passim y DOPICO GÓMEZ-ALLER, Omisión, pp. 30 y 400. Para más detalles sobre cada posición, véase BOTTINI, Crimes de omissão imprópria, p. 200 e ss.
para la caracterización jurídica de la conducta en su conjunto. La omisión de quien arroja a otro a la piscina – omisión de salvamento – es relevante y hace imputable el resultado típico, atrayendo la forma subjetiva presente en el momento de la inactividad (es decir, el dolo).
Se podría decir que, en el caso mencionado, el omitente incumple un deber de control y no de salvamento porque el agua sería la fuente de peligro, que sigue existiendo cuando ocurre la omisión, de forma que la aparición del dolo en ese momento sería relevante porque surgido cuando el omitente aún tenía el dominio sobre el riesgo creado. Tal postura no parece sostenible. En el ejemplo en cuestión, la fuente de peligro que desencadena el curso lesivo no es el agua, sino el cuerpo de la persona que arroja a la víctima a la piscina. El riesgo no permitido no fue creado por el agua, que ya existía, sino por el movimiento corporal de arrojar a esa persona, y sobre esa fuente de peligro el dominio pasó a ser irrelevante. Se trata, por tanto, de un contexto de salvamento y la omisión parece aquí tan desvalorada como la comisión o el incumplimiento del deber de control.
En resumen, quien crea un riesgo no permitido tiene el deber de actuar para hacer que el peligro vuelva a niveles tolerables – en el campo de control – o de desencadenar un proceso de salvamento, siempre que sea capaz de hacerlo. En ambos casos, la omisión tiene el mismo desvalor de la comisión, imputando el resultado de la misma forma al omitente/agente.23
7. EL PROBLEMA DEL DOLO SUBSIGUIENTE
La concepción aquí defendida – de incluir el deber de salvamento como deber de garante resultante de la injerencia – podría ser criticada por admitir el dolo subsiguiente. Sin embargo, no hay en la propuesta cualquier tolerancia a esta figura dogmática.
El dolo subsiguiente se caracteriza por el advenimiento del dolo después de practicada la conducta típica, o de cesada cualquier posibilidad de intervención del agente/omitente en el curso causal que precede a la consumación del delito. El surgimiento del dolo durante la ejecución – que comprende el intervalo temporal en el que el agente puede ejercer el desistimiento voluntario o el arrepentimiento eficaz – revela un dolo subsiguiente, admisible dogmáticamente.
El dolo puede surgir desde el momento de la actividad física en sí hasta el momento en que la producción o no del resultado ya no depende de la voluntad del autor – a partir
23 En ese sentido, GLASER en DOPICO GÓMEZ-ALLER, Omisión, p. 84.
de cuando se podría hablar de dolo subsiguiente.24 Así, quien imprudentemente crea un riesgo de muerte al dejar veneno en un cuenco no identificado en la cocina y, tras la sustancia ser ingerida por la víctima, deja de socorrerla con la intención de verla muerta, responde por homicidio doloso porque esta omisión de salvamento atrae la imputación del resultado típico.
Aquí no parece adecuada la crítica en el sentido de que el castigo por la omisión de salvamento dolosa sería una forma de reprimir el mero deseo, la crueldad o la insensibilidad del omitente, una vez que no existe relación objetiva entre la omisión dolosa y el resultado. El dolo en la omisión – así como en la comisión – no se constituye sólo por la voluntad de resultado, sino también por el conocimiento del contexto de riesgo y de los elementos de tipo penal, para más allá del elemento volitivo.
BUJÁN-PÉREZ indica que la decisión dolosa se apoya tanto en un conocimiento auténtico sobre datos concurrentes en el momento de la realización del hecho como en un bagaje intelectual previo e imprescindible que proporciona al sujeto la información necesaria para su toma de decisión.25 En otras palabras, más que un deseo, el dolo omisivo está cargado de un conocimiento de los presupuestos fácticos del deber de garantía y la capacidad de interrumpir el curso causal.
Este conocimiento es reprobable (reprobable ou reprochable?) cuando dirige una conducta específica, que se orienta a provocar o no interrumpir el resultado. Es evidente que en los delitos comisivos el dolo es más perceptible, porque hay una dirección final del curso causal. La ausencia de una causalidad positiva en la omisión hace que el dolo tenga un contenido distinto, referido no al curso causal, sino a la casi segura probabilidad de que la intervención evitará el resultado. Pero eso no hace que la conducta sea menos desvalorada, ya que la omisión es una condición negativa del resultado.26
Por tanto, la propuesta de imputar el resultado a la omisión del deber de salvamento
no implica la admisión del dolo subsiguiente.
8. CONCLUSIÓN
24 También negando el dolo subsiguiente en los casos de salvamento, LAMPE, en DOPICO GÓMEZ-ALLER, Omisión, p. 68.
25 BUJÁN-PÉREZ, O conceito significativo, p. 48. En la misma línea, MIR PUIG, Derecho Penal, pp. 241 y ss. y ROXIN, Derecho Penal, p.447, quien, sin descartar la necesidad del elemento volitivo, considera que la magnitud del peligro conocido y la circunstancia de si el sujeto tenía, desde su posición, algún motivo para se conformar con el resultado, desempeñan un papel más importante en la fijación del injusto subjetivo.
26 Sobre el tema, BOTTINI, Crimes de omissão imprópria, p.215 e ss.
La injerencia es la imputación del resultado típico a la omisión cuando el omitente crea un riesgo anterior (CP, art. 13, §2º, “c”). En este contexto, existe un deber de control y/o un deber de salvamento para la persona que creó el riesgo.
El deber de control impone al agente el mantenimiento del riesgo inicial en los niveles permitidos definidos por las normas institucionales, por las normas técnicas profesionales y por el deber general de cautela. La omisión de mantener el riesgo dentro de estos parámetros o de restituirlo a estos niveles implica la responsabilidad por el resultado a título de omisión impropia.
El deber de salvamento, a su vez, permite que se impute el resultado a título de omisión desde que el riesgo originariamente creado sea no permitido. La creación de riesgos permitidos no implica responsabilidad por omisión impropia en el contexto de salvamento.27
Finalmente, cabe señalar que el reconocimiento del incumplimiento de deberes de control y de salvamento sólo indica objetivamente la posibilidad de imputar el resultado al omitente. La imputación completa requerirá la constatación de que la omisión es una condición negativa del resultado y que este resultado está dentro del ámbito de alcance de la norma de cuidado vulnerada, elementos no tratados en este artículo, pero que deben tenerse en cuenta en la construcción de la tipicidad de la injerencia.28
REFERENCIAS
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Conducta precedente y posición de garante en el Derecho Penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, XXIII. Madrid: Ministerio de Justicia. 1970.
, Márcio; PANZERI, André. Parte especial – Título I. Dos crimes contra a pessoa. In: FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua Interpretação: Doutrina e Jurisprudência. 8a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007.
, Maria Paz. La responsabilidad penal de los órganos de la empresa. In: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Curso de Derecho Penal económico. Madrid: Marcial Pons. 1998.
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo mundial: en busca de la seguridad perdida.
Barcelona: Paidós. 2008.
BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios
. 2014.
27 En ese sentido, DOPICO GÓMEZ-ALLER, Omisión, p. 820.
28 Para un panorama completo, véase BOTTINI, Crimes de omissão imprópria, p. 213 y ss.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral. 17a ed. São Paulo: Saraiva. 2012. BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 5a ed., revista. São Paulo: Edipro. 2012.
CAMARGO, Antônio Luís Chaves. Crimes econômicos e imputação objetiva;
SILVA, Marco Antônio Marques. Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais. São Paulo: Quartier Latin. 2006.
. Curso de Derecho Penal Español. 6a ed., reimpressão. Madrid: Tecnos. 2004.
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Crime comissivo por omissão. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, vol. 2, n. 7. Porto Alegre: IOB. 2001.
COSTA e SILVA, Antônio José da. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil Commentado. Volume 1. São Paulo: Companhia Editora Nacional. 1930.
COSTA JR., Heitor. Teorias acerca da omissão. Revista dos Tribunais, vol. 587, set.
São Paulo: Revista dos Tribunais. 1984.
CUADRADO RUIZ, Maria Angeles. La posición de Garante. Revista de Derecho Penal y Criminología, n. 6. Madrid: Universidad Nacional de Educación a Distancia. 2000.
DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: USP. 2000.
-ALLER, Jacobo. Omisión e Injerencia en Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch. 2006.
ESTELLITA, Heloísa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão. Estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons. 2017.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Crimes Omissivos no Direito Brasileiro. Revista de Direito Penal e Criminologia, n. 33, jan/jun. Rio de Janeiro: Forense. 1982.
FREUND, George. “Fundamentos de la imprudência punible. Uma contribución desde la”, em AA.VV Delitos Culposos II, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002.
, Francisco. Derecho Penal: Parte General. 8a ed. Valencia: Tirant lo Blanch. 2010.
GARCIA CAVERO, Percy. La posicion de garantia del empresário: a proposito del caso utopia , Mercedes. Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodriguez Mourullo. Madrid: Civitas. 2005.
GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade. São Paulo: Unesp. 1991.
GIL GIL, Alicia. El delito imprudente: Fundamentos para la determinación de lo injusto imprudente en los delitos activos de resultado. Barcelona: Atelier. 2007.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estudios sobre el delito de omisión. 2a ed.
Montevidéu, Buenos Aires: B de F. 2013.
, Luís. .
Revista Actualidad Penal. Madrid: Wolters Kluwer. 1995.
GRECO, Luís. Cumplicidade através de ações neutras. A imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro: Renovar. 2004.
. Problemas de causalidade e imputação nos delitos omissivos impróprios. São Paulo: Marcial Pons. 2018.
. Um panorama da teoria da imputação objetiva. 2a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2007.
. A imputação objetiva no Direito Penal. 4a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013.
. Acción y omisión en Derecho Penal : Universidad Externado. 2000. JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte
General. 2a ed. Granada: Comares. 2003.
, Juan Antonio. del empresario. Madrid: L.H. Tiedemann. 1995.
. Los delitos de omisión: fundamentos de los deberes de garantía. Madrid: Civitas. 2002.
, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte general I. 1a ed., 2a reimpressão. Madrid: Universitas. 2002.
– , Carlos. A concepção significativa da ação de T. S. Vives e sua correspondência sistemática com as concepções teleológico-funda- mentais do delito. In: BUSATO, Paulo César. Modernas tendências sobre o dolo em Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008.
. Derecho Penal económico y de la empresa: Parte Especial. 4a ed. Valencia: Tirant lo Blanch. 2013.
MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Barcelona: Ariel. 1962.
MEINI MENDEZ, Iván Fabio. Responsabilidad penal de los órganos de dirección de la Empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos cometidos por sus subordinados. Lima: Pontifica Universidad Católica del Perú. 1999.
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 9a ed. Montevidéu, Buenos Aires: B de F. 2004.
NORONHA, E. Magalhaes. Direito Penal. Volume 1. 19a ed. São Paulo: Saraiva.
1981.
PASCHOAL, Janaina Conceição. Ingerência indevida: os crimes comissivos por omissão e o controle pela punição do não fazer. Porto Alegre: Fabris. 2011.
, Carlos. Sociedad de riesgos y reforma penal. Madrid: Poder Judicial. 1996.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na sociedade de risco. 2a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010.
. Crimes de omissão imprópria. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons, 2018. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas. 2014.
, Bernd. Fundamentos y Limites de los Delitos de Omisión Impropia.
Madrid, Barce- lona, Buenos Aires: Marcial Pons. 2009.
. Derecho Penal. Parte General. 4a ed., totalmente reela- borada. Buenos Aires: Hammurabi. 2005.
SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Ignacio José. Prevención de riesgos laborales y Derecho Penal. Revista del Poder Judicial, n. 64. Madrid: Poder Judicial. 2001.
TAVARES, Juarez. Alguns aspectos da estrutura dos crimes omissivos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 15. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1996.
. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey. 2000.
. Teoria dos crimes omissivos. São Paulo: Marcial Pons. 2012.
VON LISZT, Franz. Tratado de Direito Penal Alemão. Tomo I. Campinas: Russell.
2003.
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán: Parte General .
Santiago: Jurídica de Chile. 1976.
WESSELS, Johannes. Direito Penal: parte geral. Porto Alegre: Fabr