30 de julho de 2019

PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, DERECHO PENAL Y SOCIEDAD DE RIESGOS

PIERPAOLO CRUZ BOTTINI
Secretario de la Reforma del Sistema Judicial del Ministerio de Justicia de Brasil – Master y Doctor en Derecho Penal por la USP -Universidad de São Paulo – 01/09/2006

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. DE LAS HERRAMIENTAS PARA EL MANEJO DE RIESGOS.- III. DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN.- IV. ÁMBITOS DE APLICACIÓN.- V. HIPÓTESIS DE PRECAUCIÓN.- VI. EFECTUACIÓN DE LAS MEDIDAS DE PRECAUCIÓN.- VII. DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO.- VIII. DERECHO PENAL FUNCIONAL Y PELIGRO ABSTRACTO.- IX. ESTRUCTURA MATERIAL DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO.- X. DEMOSTRACIÓN DE LA PELIGROSIDAD.- XI. LA PELIGROSIDAD COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL SISTEMA PENAL TELEOLÓGICO.- XII. DE LA LEGITIMIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO FRENTE AL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN.- XIII. CONCLUSIONES. XIV. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
La discusión sobre los senderos del derecho penal material en el inicio del siglo XXI exige previa comprensión del modelo de sociedad y, consecuentemente, de los discursos engendrados en ese sistema social, los cuales producen las normas jurídicas, las reproducen, y son afectados por ellas.
El modelo de organización social, estructurado sobre un modelo de producción económica y sobre valores culturales y políticos, establece los mecanismos de ejercicio de poder, con el objeto de mantener su funcionalidad. Los instrumentos de control social desarrollados en diversas esferas del trato público y privado, reflejan dicho modelo y son aplicados teleologicamente, con la finalidad de conferir estabilidad a los valores elegidos como ratio essendi de aquella organización.
El derecho penal y sus institutos tienen el carácter de mecanismos de control social y, por esa razón, reciben los valores y cumplen las finalidades del modelo social en el cual están inseridos, aunque formen un sistema estructurado y autónomo en relación a otros sistemas de reglamentación. Así, para discutir los rumbos de la política criminal contemporánea, es necesario reflexionar sobre el contexto en el cual ella se desarrolla y sobre los conflictos que componen el tejido social.
Pierpaolo Cruz Bottini
La sociedad actual tiene el carácter de sociedad de riesgos 1. La asunción del riesgo como elemento nuclear de la organización social le da una dinámica peculiar, la cual permite inferir el nuevo papel del derecho penal y de los demás discursos jurídicos que en ella se producen. La fundación del modelo de producción económica sobre la dinámica del nuevo, del inédito, del desarrollo científico extremado, transforma la idea de riesgo, que anteriormente era periférica y accesoria, en un elemento central de la organización social. El nuevo papel del riesgo y, consecuentemente, del peligro, es el norte en relación al cual se orientan los principales instrumentos de interacción social, definiendo el carácter de los tiempos actuales.
El origen del término “riesgo” no es preciso. Para Giddens, la palabra viene, probablemente, de un término árabe, aprovechado y utilizado por los españoles en los tiempos de las grandes navegaciones, cuyo significado sería “correr hacia el peligro o ir en dirección a una roca” 2, mientras otros autores afirman que el término deriva del bajo latín risicu, que quiere decir osar, o sea, actuar ante la posibilidad de peligro 3. Queda evidente la relación entre riesgo y peligro, sea cual fuere la definición adoptada. Riesgo es la cualidad que se atribuye al actuar humano frente al peligro, o a la posibilidad de peligro. No hay riesgos sin potencial de peligro, sin inminencia de peligro. Los riesgos se refieren a una tomada de conciencia del peligro futuro, y a las opciones que hace o tiene delante de si el ser humano 4. Es una manera de representar el porvenir y una modalidad
1 Modelo social desarrollado, entre otros, por Ulrich BECK, sociólogo de la Universidad de Munich, en su obra La sociedad del riesgo (Risikogeselschaft), de 1986. La temática de los riesgos no es nueva en las ciencias sociales, pero a este autor se debe su proyección al centro de la teoría social. GUIVANT, A trajetória, p. 03. Ver también GIDDENS, As conseqüências, passim. Y DEMAJAROVIC, Sociedade de risco, p. 35. La observación de la influencia de elementos de la sociedad de riesgos sobre el campo jurídico es recurrente en la doctrina penal. Ver MENDOZA BUERGO, Exigencias, p. 281, PEREZ DEL VALLE, Sociedad de riesgos, passim. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Prevención, p. 83. Cumple referir, también, las consideraciones críticas de DE GIORGI, O risco, el cual trata la “sociedad de riesgos” como un desperdicio, ya que no considera el riesgo como una herramienta humana para relacionarse con el futuro, sino como el producto de una nueva racionalidad, resultante de la crisis del modelo industrial, p. 52.
2 GIDDENS, As conseqüências, p. 131; LUHMAN, citado por FERNANDES, para quien “la palabra aparece en varios documentos medievales, teniendo aplicación significativa en los campos del comercio en general y del comercio marítimo en particular”. O Direito Penal, p. 112.
3 BERNSTEIN, Desafio, p.08.
4 En palabras de FERNANDES, citadas por MORAES. Um direito penal do risco, p. 112, el “tema central del discurso de los riesgos es la existencia de algo que no existe, que todavía no ha ocurrido, pero puede venir a ocurrir, si seguimos caminando por el mismo sendero”. Ver, también,
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de creación de vínculos con ese mismo futuro 5. Al paso que el peligro es destino, los riesgos están relacionados con mensuración, planificación, estrategias. Los riesgos serán siempre una cualidad del actuar humano ante diversas opciones planteadas.
El peligro y los riesgos han estado presentes desde siempre en la actividad humana. El actuar en vida, el relacionarse con el otro y con las fuerzas naturales, desde siempre han incluido expectativas de peligro. Sin embargo, ese peligro ha sido siempre considerado como un elemento ajeno al orden social, una amenaza externa que solo ocupaba las atenciones de una manera periférica y accesoria 6. Lo cotidiano no exigía seguidas evaluaciones de riesgo, no incluía actividades arriesgadas. Las guerras, las catástrofes, las variaciones climáticas, las epidemias, eran fenómenos aislados de crisis de estabilidad los cuales, por esporádicos, no marcaban el modo del trato social.
La sociedad de riesgos es fruto del desarrollo del modelo económico que surgió en la revolución industrial, el cual organiza la producción de bienes por medio de un sistema de libre competencia mercadológica. Ese modelo económico exige de los agentes productores la búsqueda de innovaciones tecnológicas que permitan la producción y la distribución de insumos en larga escala, so pena de perecimiento por obsolescencia. La producción artesanal fue reemplazada por la producción industrial, que alcanza un mayor número de consumidores a costos más reducidos, como resultado de la añadidura de técnicas innovadoras.
La obstinación por la innovación implica la velocidad de descubrimiento de nuevas tecnologías, la cual, a su vez, resulta de la financiación de investigaciones científicas destinadas a tales finalidades. Ese fenómeno crea una dinámica particular, pues la intensidad del progreso de la ciencia no es acompañada por el análisis, por parte de esa misma ciencia, de los efectos producidos por la utilización de esas nuevas tecnologías. La creación de nuevas técnicas de producción no es seguida por el desarrollo de herramientas de evaluación y mensuración de los resultados potenciales de su aplicación. Del desencuentro entre el aparecimiento de innovaciones científicas y el conocimiento de las consecuencias de su utilización surge la incertidumbre, la inseguridad, que obligan el ser humano a manejar los riesgos bajo una nueva
MARTINEZ ESCAMILLA, La imputación, p. 52; SILVA, que señala como adeptos de la teoría objetiva autores como MERKEL, VON KRIES, BINDING, VON LISZT, CARNELUTTI, RANIERI, e MADUREIRA DE PINHO. Dos crimes, p. 25.
5 DE GIORGI. O risco, p. 50.
6 Según FARIA COSTA, “En términos extraordinariamente simples y reductores, se podrá decir que él (el peligro) era percibido por la conciencia ética comunitaria y “sentido” por cada uno de sus miembros como algo exterior a la propia comunidad”. O perigo, p. 321.
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perspectiva. El riesgo, factor indispensable para el desarrollo económico de libre mercado, pasa a ocupar un lugar central en el modelo de organización social; se hace elemento crucial para la organización colectiva, pasa a componer el núcleo de la actividad social 7, se transforma en su misma esencia 8. Surge así la sociedad de riesgos.
Los riesgos contemporáneos, sin embargo, por tener caracteres inéditos, tales que un alto potencial lesivo y la dificultad de conocer su real extensión y sus posibles consecuencias, envuelve la sociedad en una sensación de inseguridad colectiva, intensificada por la acción de los medios de comunicación de masas y por la desintegración de las pautas de confianza y de expectativas al actuar. Así, el elemento indispensable para que se mantenga la estructura social – el riesgo – coincide con su propio factor de desequilibrio.
Este paradojo de los riesgos es la causa del desmoronamiento de las bases de organización de la sociedad. Las nuevas dimensiones de los riesgos desequilibran el orden social y económico, ponen en cuestión la misma funcionalidad de los institutos, y afectan todas las esferas de relación, públicas y privadas 9. Ese fenómeno alcanza, seguramente, las discusiones sobre el derecho penal y sobre la política criminal. El derecho está vinculado a las estructuras de organización social, de las cuales proviene; luego, sus criterios han de ser operativos y eficaces para el mantenimiento de las relaciones sociales basilares, so pena de colapso del sistema existente 10. Por ser
7 Es importante observar que esa transformación no es un fenómeno instantáneo, ocurrido en un momento determinado de ruptura histórica, sino el resultado de una continuidad, de una construcción social que acompaña el desarrollo tecnológico. FARIA COSTA ubica el origen de esa nueva experiencia de peligro en la 1.ª Revolución Industrial, caracterizada como el “movimiento técnico y tecnológico de repercusiones culturales y sociales deflagrado en el siglo XVIII, y que tuvo Inglaterra como su centro primordial de propagación”. O perigo, p.321.
8 BECK. La sociedad del riesgo, passim, y GIDDENS. As consequências, passim.
9 Por todos, mencionamos ALVES, “empieza, hoy, un periodo de irracionalidad, de crisis y de profundos desacuerdos que buscan nuevos patamares de racionalidad social, económica e política, en los cuales la productividad altamente sofisticada no entre en conflicto con las posibilidades de explotación de los recursos naturales del planeta”. Fundamentos, p. 349.
10 ALVES, Fundamentos, p. 319, “La transformación técnico-científica de los procesos económicos, luego de haber alcanzado un determinado nivel de desarrollo – como ya se verificó – entra en conflicto dialéctico con la forma tradicional de vida social, es decir, con la organización de las relaciones sociales fundadas sobre el capital, dando inicio a un periodo de crisis generalizada en el sistema”. Con sentido semejante, SALVADOR NETTO. Tipicidade penal, pp. 16 y ss.
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también una herramienta de manejo de riesgos, hace con que el conflicto sobre la forma y el alcance de dicho manejo interfiera con el sistema jurídico.
El paradojo de los riesgos, la dificultad de establecer su medida o su grado de tolerancia, la disputa entre los discursos en favor del mantenimiento o de la extinción de las actividades arriesgadas, repercute en las categorías del derecho. Está reflejado en la construcción del ordenamiento positivo, a través de normas y reglamentaciones ambiguas, abiertas, sin un sistema referencial claro y, muchas veces, en contradicción entre si. Influye también sobre la construcción de la dogmática, proporcionando conceptos y definiciones de difícil precisión, que pueden ser atendidos por distintos contenidos materiales. Resulta, por fin, en el enardecimiento de la disputa de la crítica jurídica, con diversas escuelas metodológicas y distintos autores defendiendo posturas antagónicas, divergentes, sobre la finalidad del derecho y su manera de relacionarse y comunicarse con la sociedad.
El estudio de los riesgos y de las modalidades para su manejo y control es imprescindible para identificar los contornos del derecho penal contemporáneo. El análisis de la actividad del administrador de riesgos y de las técnicas actuales para hacer frente a las nuevas conductas, a las nuevas técnicas de producción, a los nuevos contextos de peligrosidad, es fundamental para una comprensión de los movimientos expansivos de la norma y de la dogmática penal.
II. DE LAS HERRAMIENTAS PARA EL MANEJO DE RIESGOS
El modelo de la sociedad de riesgos tiene como su elemento básico estructurante el riesgo en sus nuevas dimensiones y su paradójica relación con los niveles de ordenación social, pues, al mismo tiempo en que se hace imprescindible para la actividad productiva y, por esa razón, para todas las estructuras del sistema, se presenta como elemento de desagregación y amenaza para aquel mismo sistema. Ese fenómeno revela los motivos del tratamiento ambiguo ofrecido al problema de los riesgos por los sistemas de control social: al mismo tiempo en que enaltecen e incentivan el desarrollo tecnológico acelerado y dinámico, los sectores económicos, políticos y sociales aplican y perfeccionan instrumentos para disminuirle la velocidad, en el intento de reducir los riesgos aportados por ella.
En ese contexto de ambigüedad aparece la figura del administrador de riesgos, personaje con la atribución de organizar la producción de los riesgos. La administración de riesgos es una actividad generalizada en la sociedad actual, llevada a cabo, en mayor o menor escala, por diversos personajes, tanto en la esfera pública como en la privada. La expresión “administrador de riesgos” indica cualquier persona encargada de evaluar riesgos y tomar decisiones de acuerdo con esa evaluación, quien, en el ámbito público,
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puede ser el legislador, cuando establece límites para la ejecución de determinadas actividades, el administrador público en los espacios discrecionales asignados a su evaluación, o la misma autoridad judicial, al ser deparada con un conflicto concreto.
La actividad de administración de riesgos tiene su origen en un conflicto, pero no en un conflicto cualquiera, sino en el primordial, el que sostiene el actual modelo de organización social. Resulta del litigio entre el discurso en defensa de los riesgos, como motor del desarrollo, y el discurso por la restricción de eses mismos riesgos, como amenaza. Por esa razón, el papel de los que se ocupan de aquella administración se hace cada vez más relevante, y su actividad cada vez más presente.
El paradojo de los riesgos se refleja sobre la actividad de conocimiento de los riesgos, sobre la determinación del grado de riesgos permitido, y sobre las decisiones respecto a como tratar las actividades arriesgadas. Los conflictos de interés que permean la creación y el enfrentamiento de los riesgos repercuten en su medición y en su administración. Así, las decisiones en este terreno no pueden ser consideradas como objetivas, técnicas y políticamente neutras, sino como opciones, siempre interesadas e ideológicas. La revelación del conflicto subyacente a las operaciones de administración de riesgos y la desmitificación de su pretensión de ser técnica y exacta intensifican la perplejidad y la inseguridad de la sociedad sobre la conducción política de aquella actividad 11.
La administración de riesgos presupone el conocimiento y la definición de los riesgos permitidos y no permitidos, bien como la definición y la aplicación de medidas preventivas o reparadoras que hagan valer las decisiones del administrador. Las etapas necesarias para una organización eficaz de los contextos de riesgos son: (i) la definición de eses riesgos; (ii) los juicios de valor respecto a ellos y; (iii) el establecimiento de pautas de conducta para reducirlo al mínimo indispensable para el funcionamiento social.
Sin embargo, el adviento de nuevas tecnologías, cuyos efectos o impactos negativos no son completamente conocidos por la ciencia, como es el caso de la transgenia y de la biotecnología, choca con aquél sistema tradicional de administración de riesgos en por lo menos una operación esencial, la actividad de conocerlo, de definir su existencia, su potencial de peligro y de lesiones futuras. La actividad de estudio de los riesgos es fundamental para posibilitar su administración, para conferir racionalidad a la definición
11 Como enseña BECK, “la sociedad de riesgos pone las instancias políticas frente a un desarrollo que no han planeado, que no han podido evitar, y sobre el cual deben responder cuanto a sus efectos posiblemente nocivos y perjudiciales. Las decisiones de la ciencia y e la economía poseen una carga real de contenido político y de resultados concretos, las cuales sus agentes no tienen ninguna legitimidad para tratar. Las decisiones que modifican la sociedad no se producen en un lugar determinado, son tomadas sin voz, de forma anónima.” La sociedad, p. 241.
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de estrategias de actuación frente a actividades con un cierto grado de peligrosidad. Pero algunos ámbitos inéditos de riesgos impiden el ejercicio de ese diagnóstico, porque la ciencia es incapaz de acompañar el desarrollo tecnológico en lo que se refiere a la descubierta de sus efectos potenciales.
La incapacidad de la ciencia para ofrecer respuestas frente a los nuevos contextos tecnológicos no exime el administrador de riesgos de emprender su tarea. La no comprobación de los riesgos no implica en su inexistencia, la incertidumbre de los resultados de una empresa no significa su seguridad; luego, caben decisiones estratégicas sobre la realización de tales actividades y sobre las medidas de contención aplicables. El conjunto de decisiones de administración de riesgos que opten por la restricción de actividades sobre cuyos riesgos no haya conocimiento científico está directamente vinculado al llamado principio de precaución.
Las restricciones o prohibiciones de la manipulación genética, la creación de procedimientos para contener la emisión de gases y residuos en la atmósfera, la prohibición de la circulación de medicamentos todavía no testados, son acciones de administración de riesgos frente a la incertidumbre científica y a la oscuridad de las relaciones causales en la naturaleza 12. Su ejercicio, cada vez más frecuente, por parte de legisladores o de administradores, sugiere la relevancia del principio de precaución y exige el estudio se sus contornos.
III. DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
El término “precaución” deriva del Latín tardío precautio-onis, que significa cautela anticipada 13. El principio de precaución, de prudencia o de cautela 14 puede ser conceptuado como la directriz para la adopción de medidas de reglamentación de actividades, en los casos en que no existan datos o informaciones sobre el potencial
12 ALVES, Princípios, p. 46.
13 MACHADO, O princípio da precaução, p. 1.083, citando pasaje de TERICH y GREMACQ, la cual define de manera interesante el alcance de la precaución: “el mundo de la precaución es un mundo en el cual hay interrogaciones, donde los saberes son cuestionados. En el mundo de la precaución, hay una doble fuente de incertidumbre: el peligro en si mismo, y la ausencia de conocimientos científicos sobre ese peligro. La precaución trata de administrar la espera por la información. Ella nace de la diferencia temporal entre la necesidad de acción inmediata y el momento en que nuestros conocimientos científicos se irán a modificar”.
14 POSSAS. O princípio, p. 187. ALVES rechaza la equiparación del principio de precaución al principio de prudencia o de cautela, que serían el género al cual pertenecen la precaución y la prevención. Princípios, p. 42 y ss.
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dañoso de su implementación 15. Es el principio que trata de las situaciones en las cuales la ciencia no puede proveer un amplio análisis de las consecuencias, dejando un cierto grado de incertidumbre en lo que concierne a los efectos de determinadas actividades 16.
Es importante, en este punto, distinguir claramente entre dos estrategias para el enfrentamiento de riesgos: el principio de prevención y el principio de precaución. El los casos en que la peligrosidad de la conducta es evidenciada por constataciones científicas o estadísticas, las medidas de restricción corresponden a una manifestación de prevención. El principio de prevención será la directriz para la restricción de una actividad, ante la evidencia de posibilidad de peligro o daño, cuando ya existan riesgos diagnosticados 17. En cambio, el principio de precaución tiene su ámbito de aplicación en el conjunto de técnicas o productos en relación a los cuales no existe certeza científica o
15 En las palabras de CEZAR, el principio de precaución es “la directriz que busca reglamentar la participación del conocimiento técnico y científico y del conocimiento de sentido común en la previsión y combate de las degradaciones ambientales potenciadas por tecnologías”. Principio da precaução, p. 259. Para ALVES, el principio de precaución “designa acciones de protección contra el peligro abstracto ambiental, o sea, en momento anterior a la identificación de la lesión, en actividad cuyos efectos dañinos todavía no están determinados por la ciencia y la tecnología, pero tienen verosimilitud de producción de tales efectos nocivos”. Princípios da precaução, p. 21. Para ROMEO CASABONA, el desarrollo dogmático del principio de precaución le confiere tres papeles esenciales en los sistemas jurídicos de la actualidad: naturaleza oerientativa – papel prescriptivo del principio de precaución, como orientación política aplicada a la administración de riesgos; naturaleza reglamentaria – al ser incorporado al ordenamiento jurídico, como se está verificando hoy en la legislación brasileña y extranjera, el principio de precaución pasa a tener naturaleza jurídica positiva, reglamentando impositivamente las conductas individuales y colectivas; y naturaleza interpretativa – directriz para la interpretación de reglas jurídicas, en los diversos ramos del derecho. Aportaciones, p. 81.
16 CEFIC, Position paper. Precautionary principle, p. 01.
17 ROSSATO. Os direitos fundamentais, p. 17, MACHADO. O princípio da precaução, p. 1.088, ALVES. Princípios, p. 22. Ver también en SANDS un análisis histórico del desarrollo de los principios. “Mientras el principio de prevención puede ser encontrado, en tratados internacionales medioambientales y otros actos internacionales, por lo menos desde los años 1930, el principio de precaución solo pasó a ser incluido en los instrumentos legales internacionales a mediados de los años 1980” O princípio da precaução, p. 30. PRADO, el cual afirma: “por lo tanto, el principio de precaución impone la consideración de los riesgos hipotéticos o dudosos, de mera suposición, simplemente potenciales, como riesgos de riesgos. No se confunde, por lo tanto, con el principio de prevención, concerniente a los riesgos probables, el cual tiene como escopo la prevención de riesgos ya conocidos”. Biossegurança, p. 427. PENALVA DA SILVA. O princípio da precaução, p. 2.343.
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constatación estadística sobre sus efectos potenciales. Por lo tanto, el principio de precaución surge en el campo de lo científicamente desconocido.
La imposición de medidas de restricción a actividades cuyos potenciales dañosos son desconocidos se ha institucionalizado en Alemania en los años sesenta, como herramienta de protección ambiental. El Vorsorgeprinzip (principio de precaución) aparece, por lo tanto, como principio director de la política medioambiental alemana, la cual determinaba a las autoridades la obligación de actuar ante cualquier amenaza de daños ambientales irreversibles, aunque tales riesgos no hubieran sido todavía confirmados por los conocimientos científicos existentes a la fecha 18.
Su desarrollo posterior acompaña el progreso científico y la escalada de los riesgos como factor preponderante en la actual estructura social 19. Situaciones cada vez más inusitadas han sido puestas frente al hombre y al derecho por los nuevos caracteres de los riesgos y su incorporación como elementos centrales del orden social y económico. Grandes tragedias resultantes de la utilización de nuevas tecnologías han demostrado que los instrumentos tradicionales de administración de riesgos eran inoperantes, pues no permitían anticipar y prevenir algunos daños de gran magnitud 20.
Los sistemas de administración de riesgos han quedado obsoletos porque partían de la base de los riesgos conocidos, la cual, poco a poco, va cediendo ante la incapacidad científica de descubrir la peligrosidad inherente a las actividades humanas. Ese fenómeno lleva a la necesidad de remplazar el saber nomológico por otras bases, que orienten la actuación del administrador de riesgos. El principio de precaución surge, por lo tanto, como alternativa capaz de pautar la administración de riesgos y ocupar los espacios de reglamentación institucional de actividades.
En el ámbito internacional, el principio de precaución se halla expreso, por primera vez, en la Directiva contra la Contaminación del Aire (1974) 21 y, más tarde, en la Carta Mundial de la Naturaleza, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1982) 22. El primer tratado que hace referencia al término es la Convención de Viena
18 ROSSATO. Os direitos fundamentais, p. 17. Ver, también, Social Issues Research Centre. Paper. Beware the precautionary principle, p. 01; ROMEO CASABONA. Principio de precaución, p. 159; MACHADO. O princípio da precaução, p. 1.082; WOLFRUM. O princípio da precaução, p. 14.
19 RIOS. O Mercosul, p. 49.
20 ROMEO CASABONA, Principio da precaução, p. 157.
21 CEZAR. Princípio da precaução, p. 228.
22 Comunicación de la Comisión Europea sobre el Recurso al Principio de Cautela (o Precaución), ítem 4.
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(1985), la cual dispone sobre “medidas de precaución” a nivel nacional e internacional 23; a partir de entonces se va extendiendo la incidencia internacional del principio, explícitamente mencionado en la Declaración Ministerial de la Segunda Conferencia del Mar del Norte (1987) 24, (*) en la Convención de Bamako (1991) 25, y en otros documentos 26, hasta su consagración en la Declaración de Rio de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992) 27.
En la actualidad, el principio de precaución extrapola el ámbito de referencia al cual estaba originalmente enlazado, que era el del medio ambiente, para incidir sobre terrenos los más variados, a través de documentos jurídicos internacionales y nacionales 28. Así, la utilización de medidas de restricción de actividades cuyos riesgos no estén científicamente aferidos ya está presente en la protección a otros espacios de vivencia no estrictamente ambientales, como la salud pública y los derechos del consumidor.
En Brasil, el principio de precaución va, poco a poco, siendo incorporado por la legislación y la formación de decisiones judiciales. La Ley de Bioseguridad (Ley N.º 11.105/2005) menciona expresamente el principio de precaución en su artículo 1. Además, Brasil ha ratificado e incorporado a su ordenamiento jurídico tres documentos internacionales que mencionan el principio de precaución: la Declaración de Rio de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Protocolo de Kyoto de la Convención-
23 SANDS. O princípio da precaução, p. 312.
24 Comunicación de la Comisión Europea sobre el Recurso al Principio de Cautela (o Precaución), Anexo 2.
(*) N.T. E a Convenção de Basiléia?.
25 Convención de Bamako sobre la prohibición de la importación a África, la fiscalización de los movimientos transfronterizos y la gestión dentro de África de desechos peligrosos, art. 4, ítem 3, “f”, “Each Party shall strive to adopt and implement the preventive, precautionary approach to pollution problems which entails, inter-alia, preventing the release into the environment without waiting for scientific proof regarding such harm”.
26 ROMEO CASABONA cita también el Convenio sobre la protección y la utilización de los cursos de agua fronterizos y de lagos internacionales (1992), y el Convenio para la protección del medio ambiente marino del Atlántico Noroeste (1992), Princípio da precaução, p. 10.
27 Ratificada por el Congreso Nacional Brasileño por el Decreto Legislativo 02/94, de 03.02.1994.
28 La Comunicación de la Comisión Europea sobre el Recurso al Principio de Precaución estableció que este es un principio de aplicación general que debe de ser llevado en cuenta, particularmente, en los ámbitos de protección del medio ambiente, de la salud humana, de los animales y de los vegetales.
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Marco de la Naciones Unidas sobre el Cambio Climático 29. En la jurisprudencia, por otra parte, ya existen manifestaciones de la aplicación del principio de precaución, sobretodo en lo que concierne a la imposición de la realización de estudios de impacto ambiental en actividades sobre las cuales haya sospecha de riesgos, y a la prohibición de utilización de organismos genéticamente alterados en la agricultura.
IV. ÁMBITOS DE APLICACIÓN
El principio de precaución se aplica frente a productos o procesos de producción sobre los cuales no haya certidumbre científica, ni tampoco evidencias estadísticas sobre sus potenciales efectos dañinos.
El concepto de certidumbre científica es basilar para la comprensión del principio de precaución. Cuando existe certidumbre científica, no hay necesidad de precaución, porque, en esos casos, la actividad o bien es comprobadamente inocua, o bien es arriesgada. La precaución se define por un criterio negativo, o sea, todo lo que no esté cubierto por la certidumbre científica (o por evidencias estadísticas) puede, en un primer análisis, ser objeto de medidas de precaución. La precaución se aplica frente a la incertidumbre.
La certidumbre científica se caracteriza por el no reconocimiento de la validez de una tesis por cualesquiera motivos, por ejemplo la falta de consenso sobre una variable que la compone, sobre las medidas utilizadas para comprobarla, sobre las muestras tomadas para testarla, o sobre los modelos utilizados para su elaboración 30. Ocurre que en ningún campo de la ciencia existe la certidumbre absoluta. El conocimiento humano está condicionado a evidencias deductivas o inductivas, siempre susceptibles de falibilidad. A primera vista, eso significa que la adopción de medidas de precaución sería posible en relación a cualquier actividad humana, puesto que nunca la ciencia será capaz de afirmar, con seguridad, cuales los efectos que pueden resultar de ella 31. No existen
29 CEZAR. Princípio da precaução, p. 231, y RIOS. O Mercosul, p. 49.
30 Comunicación de la Comisión Europea sobre el Recurso al Principio de Precaución, ítem 5.1.3.
31 Social Issues Research Centre. Paper. Beware the precautionary principle, p. 01. SILVA señala la dificultad para encontrar certeza absoluta en el campo científico, aun cuando se trate del principio de precaución, y afirma que “lo que necesita comprobar la industria es que, ante las investigaciones y testes posibles de efectuar, dentro de un plazo razonable para que se ultimen esos estudios científicos, los transgénicos se han presentado como no agresivos a cualquier elemento de la naturaleza, o, en el caso de que presenten algún efecto dañino en potencial, que son insignificantes las amenazas al patrimonio ambiental”. Os organismos, p. 108.
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situaciones en las cuales sea posible afirmar, con seguridad, que una innovación científica es inocua, o bien que es peligrosa.
Ante tales hechos, ha de realizarse con prudencia la interpretación del término “absoluta certidumbre”, acuñado en los documentos legales y doctrinales que tratan del principio de precaución, Tales textos no exigen la comprobación perenne e irrefutable de la inocuidad o de la peligrosidad de la actividad sobre la cual incide la precaución, pero señalan la necesidad de demostraciones que evidencien la ausencia o la presencia de dicha peligrosidad, por medio de postulados científicos estables y válidos, dentro de los parámetros establecidos por las reglas metodológicas estipuladas por la comunidad científica 32. La objetividad de los enunciados científicos estará siempre sujeta a su aptitud al examen ínter subjetivo, y su carácter será siempre relativo, gozando simplemente de presunción de validez, y sometiéndose constantemente a testes de falibilidad 33.
La certidumbre científica que aleja la incidencia del principio de precaución, por lo tanto, no es absoluta, sino depende de un consenso intersubjectivo de una corporación técnica 34: luego, el principio en análisis incidirá solamente sobre las actividades cuya inocuidad o peligrosidad no sea evidenciada por experiencias aceptadas por la comunidad científica, dentro de las reglas admitidas y elaboradas por esa misma comunidad para validar su discurso.
La delimitación del espacio del principio de precaución también excluye de su incidencia las actividades cuyos efectos nocivos o peligrosos, aunque no sean constatados por el conocimiento científico de los cursos causales relacionados con ellas, son revelados por la recurrencia estadística 35.
En muchos casos, por ausencia de conocimiento científico que compruebe la correlación, la peligrosidad de una técnica o de un producto no puede ser demostrada por medio de evidencias de la causalidad que la vincula a un resultado dañino o peligroso, pero puede ser verificada por análisis estadísticos. En tales situaciones, los instrumentos de la teoría de la probabilidad permiten inferir la regularidad con que ocurren hechos que pueden ser relacionados a una conducta, y posibilitan la previsión
32 CORREAS define el método científico como el discurso producido por individuos de una comunidad que se dedica a la producción de discursos descriptivos, o sea, las reglas que dan validad a la ciencia se fundan en un mero consenso, que añade la coherencia lógica a la comprobación empírica. Crítica, p. 90.
33 CEZAR. Princípio da precaução, p. 236.
34 POPPER. A lógica, p. 20.
35 SANTANA VEGA. La protección, p. 149.
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de los riesgos inherentes a ella con tal precisión que permiten afirmar la certidumbre científica de la peligrosidad. Son hipótesis en que la ausencia de identificación científica de la correlación causal se suple por una idea normativa de causalidad, fundada en los datos estadísticos. Como sostiene Torío López, la teoría de la causalidad acaba por ser reconstruida por un paradigma probabilística 36.
Tómese como ejemplo el caso de la talidomida 37, cuyos efectos dañinos, aunque estadísticamente evidentes, nunca han llegado a ser explicados causalísticamente. La decisión de las autoridades públicas (administradores de riesgos) por la prohibición de su comercialización se ha fundamentado en informaciones cuantitativas, estadísticas, y no en conocimiento científico claro a respecto de las correlaciones causales entre la ingestión del medicamento y los daños causados. Esa decisión no ha tenido por base el principio de precaución, sino en el principio de prevención, puesto que estaba claramente delimitada la peligrosidad del producto sobre el cual incidieron las medidas de administración de riesgos.
Así, la actividad de administración de riesgos no hace distinción material entre la constatación científica y la constatación estadística, cuando se trate de aplicar medidas de restricción con respecto a actividades arriesgadas. Y ese tratamiento equitativo se justifica, pues la demostración científica de una correlación causal no difiere, sustancialmente, de la observación de una regularidad estadística de correlación entre dos fenómenos. La explicación científica de un nexo de causalidad, en último análisis, será siempre elaborada sobre una presunción estadística que no podrá ser explicada, sino simplemente demostrada y validada por la observación empírica.
Lo que llamamos causalidad científicamente comprobada es algo que intuimos que ha siempre existido, pero no podrá ser verificado sin referentes últimos en análisis estadísticos desprovistos de explicación natural 38. En el caso de la talidomida, por ejemplo, aunque la ciencia hubiera llegado a aislar la sustancia química causadora de la malformación fetal, no se podría hablar de una constatación plena de la causalidad,
36 TORÍO LÓPEZ. Acción peligrosa, p. 168.
37 HASSEMER. La responsabilidad, cita también los casos del Contergan y del Leaderspray, en Alemania, como ejemplos de casos célebres en los cuales la correlación causal naturalística ha sido remplazada por la constatación estadística, incluso para fines de condenación penal. Ver, también, CARO CORIA. Sociedades de riesgo, p. 177 y TORÍO LÓPEZ. Cursos causales, pp. 221 y ss.
38 GONZALEZ LANGIER. Sobre el concepto de causa, p. 15. Para una visión general sobre las teorías de la causa y su relación con el derecho, ver CORREAS. Crítica, pp. 175 e ss.
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porque la relación intramolecular de esa sustancia con el organismo y con los efectos observados no pasaría de mera constatación estadística 39.
Las afirmaciones fundamentadas en la estadística son siempre la expresión de un grado de creencia 40, sentencias provisionales sujetas a constante verificación, pero eso no quita su validez, ni tampoco su legitimidad como instrumento indicador de la realidad, inclusive porque las propias constataciones causales de la ciencia también están sujetas a los mismos problemas de instabilidad de aceptación 41.
De esa manera, la evidencia estadística se acerca a la certidumbre científica: ambas, cuando presentes, revelan la peligrosidad de una conducta o de una actividad. Tanto en uno como en el otro caso, las medidas de restricción aplicables son acciones de prevención, y no de precaución, pues el fundamento de la decisión del administrador de riesgos no es una sospecha o un indicio, sino un riesgo constatado. En ambos los casos, existe peligrosidad, hay amenaza concreta y real de daño a bienes jurídicos: eso permite afirmar, anticipando ya las conclusiones finales del presente estudio, que es admisible la incidencia de la norma penal en las dos situaciones, lo que no ocurre en las hipótesis en las cuales el principio en vigor es el de precaución.
V. HIPÓTESIS DE PRECAUCIÓN
La ausencia de certidumbre sobre los riesgos de una actividad no implica, automáticamente, la imposición de medidas de precaución. La vigencia de las restricciones exige la constatación de algún indicio de riesgos. Hay, por lo tanto, un patamar a partir del cual se aplica la precaución, que consiste en la sospecha de peligrosidad en la conducta. Para que las medidas de contención sean aplicadas por el administrador de riesgos, los textos legales y doctrinales que tratan del tema exigen
39 La sustitución de la constatación científica de la causalidad por la prueba estadística ha sido y es todavía ampliamente discutida en los casos de responsabilidad penal por el producto, y es definida por HASSEMER como una construcción semejante a la blackbox (“caja negra”), en la cual se controlan la entrada (acción) y la salida (resultado), pero el contenido permanece en la oscuridad. La responsabilidad, p. 133. Ver, también, GONZALEZ LANGIER. Sobre el concepto de causa, p. 15 y SANTANA VEGA. La protección, p. 151.
40 BERNSTEIN. Desafio, p. 271.
41 En palabras de CUESTA AGUADO, “Con ello lo que me interesa destacar es que, incluso en el ámbito de las ciencias de la naturaleza, se admite la posibilidad de que una constante estadística sirva para fundamentar una ley causal”. Causalidad, p. 100.
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“suficientes sospechas” 42, “convicción de nocividad potencial” 43, “percepciones de riesgo” 44, o “riesgos seguramente sospechados”.
Como es evidente, ese patamar mínimo de riesgos será vago e impreciso. Al fin y al cabo, todo el control de esas actividades se basa en el desconocimiento, en la falta de certidumbre, en la ausencia de evidencias 45. Se nota, por la abstracción de las expresiones citadas, la dificultad para identificar el momento en que se inicia la aplicación del principio de precaución. La imprecisión en la demarcación de los elementos que legitiman la aplicación de medidas de precaución acaba por someter el administrador de riesgos, una vez más, al discurso político oriundo de las categorías económicas y sociales interesadas en ampliar o limitar determinadas actividades. Ante la incertidumbre científica, la opción de considerar o no relevante un indicio eventual de riesgos incorporará el conflicto originado en otros sectores de la organización social 46. En ese caso, la decisión política no está justificada u oculta por afirmaciones técnicas y científicas y, por esa razón, evidencia una preferencia, un interés, la opción por un discurso conflictivo, fenómeno responsable por el espectro de polémica y de litigiosidad que ronda cualquier actitud fundada en el principio de precaución 47.
42 Declaración de Rio de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), principio 15, Protocolo de Kyoto de la Convención-Marco sobre Cambios Climáticos, art. 3, ítem 3, y CEFIC, Position Paper, Precautionary principle, p. 01.
43 ALVES. Princípios, p. 59.
44 Social Issues Research Centre. Paper. Beware the precautionary principle, p. 01.
45 MACHADO afirma que la precaución ocurre ante el “riesgo de que el daño sea irreversible o grave” y e LEITE dispone que las medidas de precaución surgen “siempre que haya riesgo de ocurrencia de un daño grave e irreversible”, apud, ROSSATO. Os direitos fundamentais, p. 19.
46 Los mismos ámbitos de actuación de los principios de administración de riesgos están sometidos al conflicto entre los intereses que influencian a política adoptada por la autoridad u organismo de administración de actividades potencialmente peligrosas. Véase, por ejemplo, las manifestaciones del Consejo Europeo de la Industria Química (CEFIC), que trata el principio de precaución como mera directriz interpretativa para los legisladores (CEFIC, Position Paper. Precautionary principle, 02), o las del SIRC – Social Issues Research Centre, al afirmar que el principio de precaución está conectado a la generación de neurosis desnecesarias (Social Issues Research Centre. Paper. (Beware the precautionary principle, p. 02).
47 Sobre los parámetros utilizables por el administrador de riesgos para fijar limites a la investigación científica, frente a la protección constitucional de la dignidad humana, ver SCHOLZE. Patentes, pp. 71 e ss.
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Esa problemática queda más evidente ante la inversión de la carga de la prueba, que caracteriza el principio de precaución. Las reglas de precaución inciden sobre dominios de riesgos no constatados, científica o estadísticamente. Luego, la duda es el carácter central, es el denominador común de las actividades sobre las cuales se aplican las medidas de precaución. La ausencia de pruebas de la inocuidad de la conducta, y la existencia de mera sospecha de peligrosidad es motivo suficiente para la restricción al desarrollo de las técnicas en cuestión, lo cual implica que tales limitaciones solamente serán suspendidas o encerradas cuando sea demostrada la ausencia de riesgos 48.
La duda beneficia la precaución, que será alejada solamente ante la prueba de seguridad de las conductas restringidas. La actividad pasa a ser prohibida o limitada hasta la conclusión de estudios que certifiquen que no causarán daños, o la ausencia de peligro en potencial 49. En otras palabras, la falta de conclusiones claras sobre los efectos de la técnica o del producto justifica la incidencia de las medidas de precaución, que solo serán relajadas ante evidencias de no peligrosidad 50.
Con todo lo expuesto, no se desea disminuir la importancia de la imposición de límites a tecnologías innovadoras por medio del principio de precaución, sino revelar que la construcción de ese principio es producto de un proceso histórico – que nace con la organización de la sociedad de riesgos – relativamente reciente y, por esa razón, todavía no consolidado en muchos aspectos. La ausencia de criterios para señalar cuales indicios son suficientes para legitimar medidas de restricción de tales actividades y la dificultad para reglamentar la cuestión de la carga de la prueba en los ámbitos señalados exigen cautela en la aplicación del principio, sobretodo en lo que concierne a la incidencia del derecho penal.
VI. EFECTUACIÓN DE LAS MEDIDAS DE PRECAUCIÓN
Una vez indicadas las medidas de precaución aplicables, el administrador de riesgos debe atribuir las consecuencias, positivas o negativas, que acompañan el cumplimiento o el incumplimiento de aquellas medidas. Las normas de administración de riesgos son
48 Sobre la cuestión de la carga de la prueba, ver SANDS. O princípio da precaução, pp. 37 y ss. Ver, también, ALVES. Princípios, p. 63.
49 RIOS. O Mercosul, p. 51, MACHADO. O princípio da precaução, p. 1.089.
50 ROMEO CASABONA. Principio de precaución, p. 163.
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reforzadas por instrumentos de incentivo a su observancia o por medidas de inhibición de las conductas prohibidas por ellas 51.
Pertenecen al primer caso los incentivos dados por el administrador de riesgos a los agentes que contribuyan para la reducción de las actividades objeto de precaución, como, por ejemplo, el sistema de créditos de carbono, desarrollado y administrado por la ONU, el cual permite la negociación, con validez internacional, de títulos emitidos por agentes que han desarrollado prácticas seguras en el sector de emisión de poluentes 52.
La segunda y más utilizada manera de hacer valer la precaución es la imposición de consecuencias negativas – que afectan el agente que extrapola los límites impuestos por el administrador de riesgos –, entre las cuales se pueden destacar la responsabilidad civil objetiva, las sanciones administrativas y las sanciones criminales
La problemática que justifica el presente estudio está radicada en la utilización del derecho penal como herramienta para hacer efectivas y reforzar las normas de precaución, en la transformación del tipo penal en norma subsidiaria de las reglas de restricción o de prohibición de actividades sobre las cuales paire incertidumbre sobre los riesgos potenciales que ofrecen. Poco a poco, el derecho penal va incorporando la precaución como principio orientador de determinadas normas, para robustecer el sistema de administración de riesgos y para responder a las demandas sociales por más control y más seguridad.
El anhelo de protección lleva el derecho penal a cohibir conductas cuya peligrosidad es meramente indiciaria, cuyos riesgos no son evidentes, pero simplemente sospechados. La tutela no se anticipa solamente al resultado lesivo, sino, en ciertos dispositivos, se anticipa a la misma constatación de los riesgos, envolviendo la norma penal en un campo que, hasta entonces, le era extraño: el campo de precaución. El tipo penal de precaución afectará, justamente, las actividades cuya peligrosidad no es reconocida por la ciencia ni por las evidencias estadísticas, cuya contención, sin embargo, es exigida por una sociedad sobresaltada por los efectos potenciales y ocultos de las nuevas tecnologías.
51 Sin mencionar las prácticas voluntarias de aplicación del principio de precaución, en que los agentes responsables por la producción de riesgos deciden, voluntariamente, por la restricción de las actividades, como ocurrió, en 1974, en la llamada “moratoria de Asilomar”, en la cual los científicos han voluntariamente suspendido ciertos tipos de experimentos relacionados con la modificación de microorganismos, en la investigación de enfermedades como el cáncer. SCHOLZE. Patentes, p. 43, POSSAS. O princípio, p. 185.
52 Protocolo de Kyoto, art. 12.
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El legislador crea el tipo penal de precaución por medio de la técnica de peligro abstracto, pero la dogmática todavía no dispone de instrumentos para ordenar su aplicación. Como ocurre con todas las innovaciones del derecho penal de riesgos, el cambio legislativo se anticipa a la elaboración dogmática, y sorprende el jurista con prescripciones hasta entonces desconocidas. De eso vienen las numerosas incompatibilidades entre el derecho positivo y el sistema metodológico que sostiene la dogmática penal. La adaptación de los delitos de precaución a algunos institutos jurídicos consagrados ha de ser ardua y, bajo nuestro punto de vista, imposible en muchos aspectos. No será tarea fácil la aplicación de un tipo penal que incrimine conductas sin peligrosidad por medio de los instrumentos dogmáticos vigentes, y de alguna manera consolidados, que orientan el trabajo del intérprete frente al caso concreto, como la imputación objetiva, o los principios de lesividad y de proporcionalidad, entre otros.
El enfrentamiento de la problemática de adecuación de la dogmática penal a los tipos de precaución exige, por lo tanto, un estudio más detallado de los institutos que pueden ser afectados por esa innovación, más precisamente, de los delitos de peligro abstracto que, notadamente, son la ruta que posibilita el vínculo entre la pena y las medidas de precaución. El análisis de la estructura formal y material de los tipos de peligro abstracto, sus elementos integrantes y su papel dentro del sistema penal contemporáneo será imprescindible para evaluar el derecho penal de precaución bajo una perspectiva crítica, y tejer las ponderaciones necesarias sobre su legitimidad dentro de un Estado Democrático de Derecho
VII. DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO
El tipo de peligro abstracto es la técnica utilizada por el legislador para atribuir la cualidad de delito a ciertas conductas, independientemente de la producción de un resultado externo. Se trata de prescripción normativa cuya completitud se restringe a la acción, a la conducta descripta en el tipo, sin cualquier referencia a sus efectos exteriores, al contrario de lo que ocurre con los delitos de lesión o de peligro concreto.
La actual expansión del derecho penal sobresale por la utilización de los delitos de peligro abstracto como técnica de elaboración legislativa, empleada para el enfrentamiento de los nuevos contextos de riesgos. Se puede afirmar que los tipos de peligro abstracto constituyen el núcleo central del derecho penal de riesgos 53. La
53 Para KINDHÄUSER, “el tipo estandarizado de la legislación moderna es el delito de peligro abstracto”. Derecho penal, p. 77. También, PÉREZ DEL VALLE. Sociedad de riesgos, p. 03; RODRIGUEZ MONTAÑÉZ. Delitos de peligro, p. 22, QUINTERO OLIVARES. I reati di pericolo, p.
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configuración de la sociedad contemporánea, el aparecimiento de nuevos riesgos y sus caracteres son, por diversos motivos, responsables por ese fenómeno.
El primer motivo de la proliferación de los delitos de peligro abstracto es el alto potencial lesivo de algunas actividades y productos. Los resultados desencadenados por la utilización de nuevas tecnologías afectan o tienen potencial para afectar un volumen creciente de bienes jurídicos. La energía nuclear, la utilización de organismos genéticamente modificados, el desarrollo en larga escala de nuevos medicamentos, sin las necesarias precauciones en cuanto a sus efectos, son ejemplos de innovaciones científicas que pueden desencadenar graves e irreversibles lesiones a bienes jurídicos fundamentales 54.
En esos contextos, lo que importa es evitar o controlar las conductas, y no reprimir los resultados. Al administrador de riesgos no interesa actuar después de ocurrida la lesión, sino anticiparse a ella, ante la magnitud de los daños posibles. En tales circunstancias, la norma penal surge como elemento de anticipación de tutela, bajo una perspectiva que acentúa el papel preventivo del derecho. Para eso, el tipo penal debe estar dirigido a la conducta y no al resultado. La actividad, en si misma, pasa a ser el núcleo del injusto. La inseguridad que acompaña esas conductas, y la extensión de la amenaza, llevan el legislador a optar por la norma de prevención, por medio de descripciones típicas que no reconozcan el resultado como elemento integrante del injusto, o sea, por medio de los tipos penales de peligro abstracto.
Otro de los factores responsables por el recurso a los delitos de peligro abstracto es la dificultad de elucidación o de previsión de nexos causales originados por la aplicación de las nuevas tecnologías. Los tipos de lesión o de peligro concreto exigen, para su caracterización, la demostración de relaciones de causalidad que permitan la imputación de un resultado a una conducta previa. Sin embargo, la imprevisibilidad en el manejo de las actividades innovadoras y los efectos desconocidos de nuevos productos afectan el
348; GARCÍA DE PAZ. La criminalización, p. 687, para quien ese fenómeno se manifiesta contemporáneamente, de manera más intensa a partir de los años 70. En el mismo sentido, ARCE VÍQUEZ. Los problemas, p. 4, BARATTA. Funções instrumentais, p. 124. SILVEIRA recuerda que la Asociación Internacional de Derecho Penal, en varias ocasiones y, en particular, en su XIII Congreso, consideró válida la técnica legislativa de peligros abstractos para la lucha contra determinados delitos, como los económicos y empresariales, siempre que la conducta prohibida sea especificada y los bienes jurídicos claramente determinados. Direito penal, p. 94. Ver, además, MATA Y MARTÍN. Bienes jurídicos, p. 47, y ROMERO, para quien “La técnica de los delitos de peligro abstracto se constituye en uno de los caracteres más visibles en el desarrollo actual de las legislaciones penales”. Reflexões, p. 9.
54 GRASSO. L´anticipazione, p. 716 e KINDHÄUSER. Derecho penal, p. 83.
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análisis de los cursos causales posibles y, por consecuencia, hacen ineficaces los tipos de resultado, incitando el derecho penal, cuando interesado en interceder en eses ámbitos, a crear tipos con configuración cada vez más abstracta y formalista 55.
Otro fenómeno del derecho penal de riesgos que contribuye para la aparición significativa de los delitos de peligro abstracto es la protección, cada vez más señalada, de bienes jurídicos colectivos 56. La concesión de status penal a intereses difusos hace cada vez más inadecuada la comprensión del delito por la óptica autor-víctima, dada la dificultad para limitar y caracterizar los sujetos pasivos de la acción delictuosa. La abstracción de los últimos reduce el espacio de los delitos de resultado que exigen, en general, un titular del bien o del objeto atacado por el ilícito, y da lugar al injusto de peligro abstracto 57.
Por otra parte, al mismo tiempo en que los delitos de peligro abstracto son empleados por el legislador penal para restringir riesgos en actividades de alto potencial lesivo, en situaciones en que la relación de causalidad es de difícil comprobación, o para proteger bienes de naturaleza colectiva, también se verifica la construcción de eses tipos penales para el enfrentamiento de otro fenómeno de la sociedad actual: los nuevos contextos de riesgos internacionales.
El desarrollo de nuevas tecnologías y su utilización cotidiana por una parcela significativa de la población implica la creación de contextos de interacción arriesgados, inexistentes en otros tiempos 58. El ejemplo más ilustrativo de ese fenómeno es el tránsito viario. La utilización del automóvil como medio cotidiano de locomoción no presenta, por si mismo, riesgos significativos para la organización de la comunidad, pero
55 SCHÜNEMANN. Consideraciones, p. 15; REGIS PRADO. Direito penal ambiental, p. 72, MENDOZA BUERGO. El derecho, p. 30. SILVA SÁNCHEZ. A expansão, p. 31; COSTA JR. Direito penal, p. 72. SCHULZ refiere los problemas del factor temporal para institutos clásicos del derecho penal. De la aceleración, p. 462.
56 AGUADO CORREA. El principio, p. 344; TERRADILLOS BASOCO. Peligro abstracto, p. 805.
57 Para SANTANA VEGA la “admisión resignada de que vivimos en una sociedad de riesgos conduce no apenas a una aceptación impensada de bienes jurídico-penales colectivos, como también la protección de eses bienes se ve acompañada por un adelantamiento de las barreras de intervención del derecho penal, por medio de erigir el concepto de peligro como fuente, casi única, de infracciones penales contra los mismos”. La protección, p. 103.
58 Por lo menos con la actual intensidad…Al fin y al cabo, vale recordar que los delitos de tránsito han surgido antes mismo que el automóvil, como enseña FARIA COSTA, al citar dispositivos del Código Penal Prusiano de 1851, que tipificaban la conducción imprudente. O perigo, p. 345, nota 122.
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el empleo de ese medio de transporte por un número considerable de usuarios, en un mismo local, crea un ambiente de riesgos, que emerge de esa interacción intensa, y ese ambiente exige la intervención del derecho.
Surgen reglamentaciones dirigidas hacia el control y la seguridad de tales contextos de riesgos, no con el objetivo de prohibir la utilización de los insumos tecnológicos disponibles, sino para organizar su empleo de manera racional, evitando posibles instabilidades resultantes de la ausencia de reglas específicas que solidifiquen expectativas de interacción. La materialización de ese objetivo se hace, muchas veces, por medio del derecho penal, que buscará incidir como medida de refuerzo y de inhibición del incumplimiento de las medidas de organización de eses ambientes de interacción masificada. La pena, en tales ámbitos, no aparece como amenaza a conductas que atacan directamente a bienes jurídicos, sino como mecanismo de control de la vigencia de las reglas de organización. A la norma importará menos el daño específico resultante de la conducta que la quiebra de expectativas de interacción. De ahí la atracción por el tipo penal de peligro abstracto, en esas hipótesis. La prescindibilidad del daño o peligro concreto se adecua al escopo del administrador de riesgos cuando utiliza la amenaza de represión criminal para garantizar el orden institucional de aquellos ambientes de contactos y riesgos generalizados
Ante lo expuesto, se puede entender el por que de la masificación de los delitos de peligro abstracto en el derecho penal de riesgos. Los nuevos ámbitos de peligrosidad, con sus caracteres inéditos, impulsan la actividad legislativa hacia el empleo de esa técnica de tipificación, de ahí su presencia representativa en los documentos legales contemporáneos. El peligro abstracto representa el síntoma más nítido de la expansión del derecho penal, resultante del anhelo de hacer frente a los temores que acompañan el desarrollo científico y económico de la actualidad.
VIII. DERECHO PENAL FUNCIONAL Y PELIGRO ABSTRACTO
La defensa de un determinado modelo dogmático para la construcción de los delitos de peligro abstracto exige la comprensión previa de los fundamentos del sistema penal. Solamente una construcción sistemática de los institutos posibilitará una aplicación segura y racional del derecho, alejando la arbitrariedad y la improvisación 59. La defensa de una teoría de los delitos de peligro abstracto debe estar fundada en la construcción de un sistema metodológico aplicable a toda la dogmática penal, que reflejará, en último análisis, la opción del administrador de riesgos por una forma de reacción frente a la organización social contemporánea.
59 ROXIN. Derecho penal, p. 207.
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El derecho penal tiene por objetivo la preservación del funcionamiento del modelo social en el cual se crea y reproduce, y lo alcanza por medio del mantenimiento de expectativas de convivencia. La legitimación material de las leyes resulta de su necesidad para mantener una determinada forma de Estado y de sociedad, para la estabilidad de un modo de organización política 60. Los principios y valores formadores del modelo político de Estado, que garantizan la funcionalidad de las relaciones desarrolladas en él, son el objeto de la tutela de los instrumentos de control social, entre los cuales se incluye el derecho penal.
En esa concepción funcionalista, los institutos que componen el sistema penal, como la acción, la relación de causalidad, los criterios de imputación, el contenido del dolo, de la antijuridicidad, de la culpabilidad, y otros, no son establecidos apriorísticamente, como conceptos encerrados y absolutos, aplicables a los hechos concretos a través de una mera operación lógico-racional formal, sino son construidos e interpretados según su finalidad de mantener la estabilidad de la organización social sobre la cual se proyectan. El derecho penal es un sistema teleológico que crea, desarrolla y utiliza sus elementos bajo una perspectiva valorativa, orientada según su misión funcional 61. Todos los institutos que integran la dogmática han de ser rellenados normativamente, para adecuarse a los fundamentos de un determinado modelo de organización política y social 62.
La descripción del derecho penal como instrumento funcional de estabilización social debe, sin embargo, ser complementada, para que se pueda identificar cual es el modelo vigente de organización política, sobre el cual se apoyarán los institutos dogmáticos del sistema. Aunque estemos de acuerdo con Jakobs, quien afirma que la legitimidad del derecho penal depende de su aptitud para garantizar el funcionamiento de un modelo social, independientemente de cual sea ese modelo, nos interesa identificar las estructuras políticas sobre las cuales se erige el derecho penal actual, justamente para buscar, bajo una óptica funcional, instrumentos críticos que permitan evaluar la legitimidad de sus institutos.
El modelo de organización del poder político en Brasil es el Estado Democrático de Derecho: luego, los institutos del derecho penal del país deben ser funcionales para mantener y reproducir sus premisas y sus principios. Los vectores de ese modelo de Estado, expresos en la Constitución Federal, indican el ejercicio del
60 JAKOBS. Derecho penal, p. 44; CAMARGO. Imputação objetiva, p. 108, al afirmar que “la misión del derecho penal es garantizar la identidad de la sociedad”.
61 Ver, a respeito, ROXIN. Política criminal, passim.
62 ROXIN. Política criminal, p. 49.
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poder fundado sobre la soberanía popular, orientado para el respeto a la pluralidad y a la dignidad humana: luego, para mostrarse funcional, el sistema penal debe estar pautado por esas premisas en todas sus manifestaciones. Su finalidad ha de ser la preservación de las expectativas sociales dentro de los parámetros establecidos por el texto constitucional, protegiendo la validez de las normas vinculadas a los mencionados principios constitutivos.
Frente a esas consideraciones, queda evidente que todos los institutos penales deben observar, respetar y trabajar por la vigencia de los preceptos del modelo de Estado en cuestión, y su contenido material ha de estar dirigido hacia la consolidación de los principios que lo sostienen. Es bajo ese punto de vista que deben ser comprendidos y analizados los delitos de peligro abstracto.
El Estado Democrático de Derecho elige como su valor fundamental la dignidad humana 63. El reconocimiento de la dignidad como columna vertebral del sistema de relaciones humanas es el sustrato material, el núcleo de identidad normativa del modelo de Estado que aquí se discute. La consolidación de una sociedad plural y democrática, que incorpore y acepte valores y culturas diversos, exige el reconocimiento de la autodeterminación del hombre, que caracteriza la dignidad. El libre desarrollo del ser humano en un ambiente comunicativo y la posibilidad de optar por la construcción del mundo de vida que mejor le convenga son las directrices para la construcción de todos os principios directores del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, del derecho penal.
Sin embargo, la utilización del derecho penal sugiere la supresión, aunque temporaria, de la dignidad humana, porque afecta la libertad de vida del individuo. Por eso, la reacción violenta del Estado, caracterizada por la pena, solo puede ser dirigida contra las acciones que amenacen la integridad de las estructuras sobre las cuales se sedimentan las relaciones sociales y de producción. En el Estado Democrático de Derecho, esa estructura es la dignidad humana, es la libertad de autodeterminación, que solamente puede ser ejercida en su plenitud cuando el ciudadano tenga a su disposición los bienes necesarios para su desarrollo y su interacción comunicativa con los demás miembros de la sociedad. Eses instrumentos utilizados por el hombre para construir su
63 SANTANA VEGA. La protección, p. 93, que trata el concepto como un fundamento, y no como un instrumento a servicio del orden y de la paz social; GOMES. Principio da ofensividade, al afirmar que, según la Constitución brasileña, todo poder emana del pueblo soberano, y la dignidad humana es tratada como valor-síntesis de todos los demás valores, p. 59. Importa resaltar que la dignidad y su protección es fruto del desarrollo histórico de una concepción individualista del ser humano, necesaria para la estructura social y la consolidación de las relaciones económicas originadas por las revoluciones burguesas y el liberalismo.
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mundo de vida, sin los cuales no existe libertad de actuación, son los únicos intereses susceptibles de protección por un derecho penal Democrático de Derecho.
De esa manera, en el modelo de Estado vigente, la utilización legítima del derecho penal solo es posible frente a conductas que atenten contra la dignidad humana o contra los bienes y valores que permitan su existencia material. Conductas que no afecten esa dignidad no ofrecen peligro a la funcionalidad del sistema democrático de derecho, no hieren las expectativas de una convivencia plural, y, por lo tanto, no deben ser objeto de represión penal.
La dignidad humana ha de ser el principio basilar sobre el cual se construye, funcionalmente, el sistema penal, y exige la limitación del uso de la pena para un ámbito restricto de actividades, o sea, aquellas que afecten los bienes jurídicos indispensables a la autodeterminación del individuo.
Sin embargo, la afirmación de la necesidad de existencia de un bien jurídico para legitimar la represión estatal, por si misma, no presenta ningún límite concreto al derecho penal, pues toda norma penal tiene, por definición, un objeto de tutela 64. Concebir el bien jurídico como el referente legitimador de las normas penales exige proveerlo de sentido, de materialidad, o sea, identificar cuales los requisitos necesarios para que un interés adquiera el status de bien protegido por el discurso penal. No obstante, la identificación de tales requisitos no es preestablecida, ni cerrada. Es producto de la dinámica social y representa los intereses vitales de un contexto organizacional, vigente en un determinado periodo histórico 65.
Así, la construcción de un criterio para la identificación de los bienes susceptibles de protección penal debe ser hecha bajo una óptica funcional. Eso significa que, en el Estado Democrático de Derecho, los bienes protegidos son aquellos que aseguran su funcionalidad, o sea, los que sean esenciales para proteger la dignidad humana. Por esa razón, solamente los elementos que sean fundamentales para la concretización de la libertad de desarrollo del ciudadano pueden componer el rol de los bienes jurídicos susceptibles de protección penal.
64 JAKOBS. Derecho penal, p. 48; CARBONELL MATEU. Breves reflexiones, p. 11; TERRADILLOS BASOCO. Peligro abstracto, p. 787.
65 HASSEMER. Lineamientos, p. 283, afirma que los bienes jurídicos no se elaboran en un laboratorio, sino en la experiencia social, históricamente variable. CUESTA AGUADO. Norma primaria, sobre la ausencia de criterios pacíficos para la definición de bienes jurídicos, p. 172, y su consecuente incapacidad para sostener límites claros y precisos para la actuación del derecho penal, p. 185. MUÑOZ CONDE. Derecho, p. 58, para quien la determinación de los bienes jurídicos a ser protegidos supone una valoración históricamente condicionada.
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De esa manera, la vida, la integridad física, la salud, la libertad, son intereses vitales sin los cuales no hay dignidad posible. Merecen la tutela penal, porque son bienes íntimamente ligados a la libertad de autodeterminación, a la capacidad del individuo de construir su propio mundo y modo de vida. Pero esa legitimidad queda menos evidente cuando somos deparados con bienes difusos, cuya titularidad nos es más individual, sino de una colectividad.
La organización social contemporánea necesita la protección de bienes transindividuales. La misma caracterización del Estado, como institución dirigida a la preservación de las condiciones individuales y colectivas necesarias a la dignidad humana, da lugar al amparo a los derechos sociales constitucionales 66. La construcción del individuo se hace por medio de la interacción comunicativa con otros, lo cual exige que los bienes sean compartidos entre muchos o todos los ciudadanos. Elementos inherentes al funcionamiento de la sociedad, como el medio ambiente, la salud pública, el orden económico, no son de titularidad de los individuos, sino de toda la colectividad, y su supresión afectaría sobremanera el desarrollo de cada ciudadano. Por lo tanto, la preservación de la dignidad humana exige la tutela penal de bienes colectivos 67.
La cuestión que se pone en este punto es como identificar un bien colectivo que merezca el status de bien jurídico penal, lo cual requiere la definición de su naturaleza jurídica. Una parte del pensamiento penal defiende la autonomía absoluta de los bienes jurídicos colectivos, entendiendo que la complejidad y la dinámica de las actuales relaciones sociales exigen la definición de bienes difusos, sin relación con los individuos que componen la sociedad, que permita una efectiva protección de los ámbitos de interacción social 68. Las categorías de protección penal serían el medio ambiente, el orden económico, la salud pública, sin referentes individuales, sin un balasto antropológico que los relacionara con los intereses particulares de un individuo o de una comunidad determinada.
Ocurre que la elevación de eses intereses a la categoría de bienes penalmente protegidos puede llevar a la disolución del propio concepto de bien jurídico. La excesiva
66 SANTANA VEGA. La protección, p. 51. SILVEIRA señala la protección constitucional, en Brasil, de bienes colectivos como el medio ambiente (CF/88, art. 225), el orden económico (CF/88, art. 170) y las relaciones de consumo. (CF/88, Art. 5.º, XXXII), entre otros. Direito penal, p. 123.
67 CARBONELL MATEU. Breves reflexiones, p. 12.
68 En ese sentido, PAREDES CASTAÑON. Los delitos de peligro, busca un sentido semántico para la definición de tales bienes, caracterizados por pautas y conductas que solamente admiten protección penal por su importancia sistémica, por la capacidad comunicativa de la lesión y por el número de sujetos afectados, passim.
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abstracción de los intereses difusos impide su delimitación clara, y, consecuentemente, su utilidad como instrumento de limitación del derecho penal. Esa desvinculación de la norma penal del concepto de bien jurídico acarrea la tendencia, observada actualmente en la práctica político-criminal, de utilización del derecho penal como mero refuerzo de las normas administrativas sancionadoras.
Para evitar una expansión irracional del derecho penal, se hace necesario recuperar la capacidad crítica del concepto de bien jurídico, especialmente cuando se trate de bienes difusos, y eso solo puede ser logrado si estos fueren comprendidos como contextos necesarios para, aunque de manera inmediata, garantizar la existencia de intereses individuales indispensables para la materialización de la dignidad humana. Eso no significa definir bienes transindividuales como mera sumatoria de los bienes jurídicos individuales. El contenido de protección de ambos es sustancialmente distinto, porque aquellos, cuando afectados, en general no permiten el cálculo de perjuicios perfectamente individualizados, pues no se puede cuantificar la parcela que pertenece a cada individuo con relación al todo 69. La cuestión que se pone no es la legitimidad de la protección de los bienes jurídicos colectivos, sino la determinación del sustrato material que justifique la intervención penal 70.
Los bienes jurídicos transindividuales representan, en último análisis, las condiciones necesarias o el medio seguro para el libre ejercicio de los intereses individuales 71. El
69 CARBONELL MATEU. Breves reflexiones, p. 14. Hay excepciones, como en el caso de delitos societarios que afectan los accionistas de una sociedad anónima, en que es posible identificar la parte de cada uno en el todo. HERNÁNDEZ PLASENCIA, tratando de los delitos contra la salud pública, afirma que el bien jurídico protegido ha adquirido substantividad propia en el derecho penal moderno, aunque no se haya desprendido de su carácter complementario e instrumental para preservar la salud individual, lo cual de manera alguna compromete su autonomía. Delitos de peligro, p. 128.
70 SANTANA VEGA. La protección, p. 83.
71 MAQUEDA ABREU. La Idea de peligro, p. 492; HASSEMER. Lineamientos, p. 281; FEIJÓO SÁNCHEZ. Cuestiones básicas, p. 156; al tratar específicamente de los delitos de tránsito, mencionando, como representantes de esa línea de entendimiento, ESCRIVÁ GREGORI, MOLINA FERNANDEZ y MUÑOZ CONDE. También CARBONELL MATEU sigue la misma corriente, al afirmar que “no es posible pensar en bienes jurídicos que no tengan como referencia última el ciudadano, individualmente considerado”. Breves reflexiones, p. 13; SALAS ALMIRALL. Causalidad e imputación, p. 116. CUESTA AGUADO. Norma primaria, p. 179; ZAFFARONI y la “comprensión teleológica del derecho penal fundada en lo antropológico”. Tratado, p. 424; FERNÁNDEZ, que defiende el carácter ius humanista del bien jurídico, que solo puede estar conformado por un valor de relación social que sirva a la autorrealización del hombre, la materia de
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respeto a la dignidad humana, espina dorsal del modelo de organización de la sociedad brasileña, exige que el derecho penal se ocupe, exclusivamente, de las acciones que interfieran con las condiciones de libre desarrollo del individuo. Tales condiciones pueden ser particulares (vida, integridad física) o colectivas (medio ambiente, seguridad en el tránsito), pero han de estar siempre relacionadas con el mundo de vida y la libertad de determinación de la persona. Los bienes jurídicos universales son legítimos siempre que se refieran a los intereses de los individuos y aseguren las posibilidades vitales del ser humano. Ese concepto debe englobar, al mismo tiempo, los aspectos de socialidad y de individualidad de los intereses protegidos 72.
El referente antropocéntrico será necesario para la caracterización del injusto en cualquier tipo penal dirigido a la protección de bienes colectivos. Así, el derecho penal del medio ambiente no existe para proteger los elementos ambientales por si mismos,
ese valor social solo pudiendo ser dada por los derechos humanos. Bien jurídico, p. 292; TERRADILLOS BASOCO afirma que la existencia de bienes jurídicos colectivos no supone reconocer, en el plano político, la libertad del legislador para inventar bienes jurídicos colectivos, los cuales deben quedar subordinados, como complementarios, a los bienes individuales, que constituyen la base de nuestro sistema político y jurídico, y en su defensa estarán teleologicamente preordenados. Peligro abstracto, p. 805. En Brasil, SILVEIRA define los intereses difusos como institutos dirigidos para la protección de una situación intermediaria, tutelando bienes de una colectividad indefinida, pero con un nexo individual. Direito penal, p. 158. En la misma línea, OLIVEIRA declara que “el paradigma penal tiene por finalidad la tutela de bienes que respectan al individuo, priorizando sobretodo la vida humana, la integridad física del hombre y su patrimonio, intitulados bienes jurídicos clásicos. Ese estándar penal antropocéntrico considera que la tutela penal se debe preocupar solamente con bienes jurídicos individuales o que tengan referente individual”. A proteção do bem jurídico, p. 61; PRADO, Bem jurídico-penal, p. 89. Importa mencionar, también, el análisis de MATA Y MARTÍN, que establece, al lado de la de bienes jurídicos individuales y la de bienes jurídicos universales, la categoría de bienes jurídicos intermediarios, o de referente individual, que tendrían carácter suprapersonal, pero estarían vinculados a un bien jurídico personal. El autor defiende, de lege ferenda, la tipificación a través de la protección de bienes jurídicos intermediarios, frente a la dificultad de precisar la lesión o el peligro a los bienes jurídicos meramente colectivos, Bienes jurídicos, passim. FIANDACA sigue la misma línea al afirmar que “con toda probabilidad resulta más conforme a la Weltanschauung constitucional concebir los bienes colectivos como bienes de naturaleza ‘instrumental’, cuya finalidad está por siempre a la realización de concretos intereses de los individuos singulares”, apud HERNÁNDEZ PLASENCIA. Delitos de peligro, p. 113.
72 SANTANA VEGA. La protección, p. 91, rechazando sea las teorías monistas de bien jurídico, que dan prevalencia a los bienes universales, sea las teorías individualistas, que sitúan en un mismo plano los bienes jurídicos individuales y colectivos, impidiendo la visualización jerárquica de los intereses.
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como objetos autónomos e independientes de los intereses humanos, sino como factores indispensables a la vida y la salud del hombre 73. La conducta contraria al medio ambiente solo interesa al derecho penal cuando afecte el equilibrio ecológico, o sea, cuando ofrezca riesgos a intereses humanos fundamentales 74. La comercialización no autorizada de un espécimen animal, cuando no viole, aisladamente, las relaciones ambientales que forman un ecosistema, no tiene relevancia penal, porque no causa, siquiera potencialmente, cualquier amenaza a los intereses del hombre 75. Los delitos de tránsito no tienen por finalidad hacer más veloz el transporte viario o más fluida la circulación de vehículos, sino objetivan, por medio de la previsión de sanciones penales, la protección de la vida y de la integridad física de conductores y peatones 76.
Ese concepto de bien jurídico es el único que permite funcionarizarlo en pro del mantenimiento de las expectativas de un Estado Democrático de Derecho. Así, la protección penal de bienes jurídicos colectivos será legítima, desde que inserida en una política criminal orientada para la protección de la libertad de autodeterminación del ser humano, la cual solo puede ser concebida a través del individuo, y no de instituciones.
La postura propuesta tiene reflejos importantes para la caracterización de los delitos de peligro abstracto. Tales delitos pueden proteger inmediatamente bienes jurídicos individuales (vida, salud, integridad física, propiedad), o bienes jurídicos colectivos (medio ambiente, salud pública, orden económico), pero su referencia última ha de ser siempre la preservación de la dignidad humana, por los intereses individuales que la componen 77. La determinación de la necesidad de referentes últimos individuales en los
73 SILVA SÁNCHEZ señala la discusión sobre el referente antropocéntrico o ecocéntrico del medio ambiente, constatando que la Constitución española confiere a este un carácter personalista, concibiéndolo como un derecho de los ciudadanos y como un medio para el desarrollo de la persona. Delitos contra el medio ambiente, p. 19 y Política criminal, p. 147.
74 LYRA. Dano ambiental, p. 53; SANTANA VEGA. La protección,p. 95. Así, cuando COSTA JR., Direito penal, p. 61, afirma que los bienes-intereses ecológicos protegidos por la legislación penal medioambiental brasileña son “la pureza del agua, del aire y del suelo”, o los “factores esenciales del equilibrio natural”, estes deben ser entendidos, en nuestra opinión, bajo una perspectiva antropocéntrica.
75 La cuestión que se pone, en esa hipótesis, es la de los delitos cumulativos, en los cuales la conducta aislada no aparenta peligrosidad, pero el conjunto de acciones semejantes, sumadas, presenta potencial ofensivo suficiente para desencadenar una reacción penal.
76 FEIJÓO SÁNCHEZ. Cuestiones básicas, p. 157, quien afirma la existencia, en los delitos de tránsito, de bienes jurídicos medios (colectivos) y de bienes jurídicos fines (individuales).
77 En ese sentido, AGUADO CORREA. El principio, p. 365.
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delitos de peligro abstracto, mismo en los casos de protección inmediata de bienes colectivos, provee la dogmática de capacidad crítica, para el análisis de las nuevas tendencias del derecho penal, especialmente en lo que se refiere a su utilización como mero instrumento simbólico para responder a los anhelos de la población por más seguridad frente a los nuevos riesgos. Eso significa que los delitos en análisis deben, ante todo, describir conductas que afecten, por lo menos potencialmente, bienes jurídicos individuales o colectivos, asentados sobre los valores necesarios para el libre desarrollo del ser humano.
IX. ESTRUCTURA MATERIAL DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO
Como ya hemos dicho, el derecho penal se construye a partir del concepto de dignidad humana, premisa fundamental de un Estado Democrático de Derecho. El desarrollo de conceptos y herramientas de aplicación de las normas penales debe mantener la funcionalidad del derecho penal dentro del Estado Democrático de Derecho; por lo tanto, la naturaleza jurídica y la estructura de los tipos penales de peligro abstracto deben ser adecuadas al sistema penal propuesto y a los principios sobre los cuales se fundamentan. Si el tipo penal de peligro abstracto estuviera dirigido únicamente a la protección de bienes jurídicos, no habría legitimidad en la incidencia de la norma penal sobre actos que no hieran los intereses dignos de tutela penal, aunque desvalorados por la redacción legislativa. Luego, los delitos en análisis no son formales, sino son construidos por el concepto y el contenido de los bienes jurídicos a los cuales están vinculados.
Lo dicho exige una concepción material de los delitos de peligro abstracto que se aleje de una comprensión del tipo penal como un instituto neutro y exento de valoraciones, como pretendía el derecho penal clásico (Beling) 78, que incorpore contenido normativo a las prescripciones legislativas, atendiendo a la realidad social y cultural que las cerca 79. El acto típico no tiene su estructura completa en la mera realización de la conducta descrita en el texto legal, en el mero juicio de correspondencia comparativa entre conducta y tipo, pero necesita caracterizar una acción socialmente intolerable 80.
78 REALE JUNIOR. Instituições, p. 138; FERNÁNDEZ. Bien jurídico, p. 154; SILVEIRA. Direito penal, p. 76.
79 CEREZO MIR. Curso, pp. 82 ss.
80 JAKOBS. Derecho penal, p. 190.
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Una primera comprensión del injusto penal en un sistema pautado por la protección de bienes jurídicos estaría vinculada a un desvalor de resultado, que ponga en destaque la anti-juridicidad de los efectos de las conductas. Las consecuencias de la conducta, y no la conducta en si misma, serían el núcleo del injusto penal. Sin embargo, esa construcción presenta problemas y no está apta para orientar la tutela de bienes fundamentales frente a los nuevos riesgos y los nuevos contextos de interacción social. Su aplicación comprometería la punición de la tentativa y la previsión de delitos de peligro abstracto que no presenten resultados exteriores perceptibles, así como impediría la exclusión de la materialidad típica de actividades lesivas bajo diversos aspectos, como en los casos de riesgos permitidos o de exclusión del ámbito de alcance de la norma penal 81.
Por otra parte, mantener el injusto vinculado solamente al desvalor de acción, sin vincularlo a las consecuencias de su práctica para el contexto social, sería alejar la norma penal de su misión fundamental de protección a los bienes jurídicos 82. Fundar la legitimidad de la actuación penal sobre la necesidad de actuar según el derecho, sin referencia a los efectos concretos de la conducta, afecta los principios y límites que acompañan el ejercicio del ius puniendi en el Estado Democrático de Derecho, tales que la lesividad, la subsidiariedad y la fragmentariedad. Asentar solamente sobre la conducta ilícita la materialidad de la acción penalmente relevante desvincula la norma penal de los límites de protección exclusiva de bienes jurídicos, y legitima la actuación del derecho represor sobre prácticas cuyo contenido de injusto se agota en una conducta inmoral o
81 En ese sentido, MARTINEZ ESCAMILLA, al afirmar que el objeto de la norma entendida como mandato o prohibición solo puede ser la conducta humana, y no los resultados o procesos causales, pues solo sobre ella puede ejercer influencia. La Imputación, p. 75. Así, MIR PUIG. “No cabe, pues, condicionar el injusto (la prohibición) a la producción del resultado, sin convertir la prohibición en algo inasequible para su destinatario. Sin embargo, es cierto que la exigencia de producción de un resultado cumple importantes funciones político-criminales. No se trata de negar la necesidad del resultado, pero este elemento debe encontrar un lugar sistemático distinto del injusto. El resultado ha de considerarse un elemento que condiciona o limita la punibilidad del hecho en base a razones de seguridad jurídica, de falta de necesidad de pena etc.”. La perspectiva, p. 13.
82 En ese sentido, es importante la lección de MARTINEZ ESCAMILLA, al establecer que el objeto de la prohibición penal es el actuar exterior, y la razón de esa prohibición es la amenaza que supone la conducta para bienes jurídicos cuya protección es la finalidad del derecho penal: luego, el contenido psicológico de la acción podrá ser considerado requisito necesario para prohibirla, pero no razón determinante o suficiente para esa prohibición. La imputación, p. 74. En el mismo sentido, MIR PUIG. La perspectiva, p. 12.
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reprobable desde el punto de vista ético-social, sin relación con intereses dignos de tutela penal 83.
De esa manera, el injusto penal no está suficientemente fundamentado ni sobre el resultado, ni sobre la conducta en si misma, sino sobre algún factor objetivo que abrigue el potencial de resultado lesivo de la conducta y que sea reconocible por el agente en el momento en que practica el acto. Este elemento, que caracteriza la tipicidad material, debe acompañar una conducta humana (desvalor de acción), pues la norma penal se dirige únicamente a esa categoría de acciones y, además, reflejar una imagen de resultado perjudicial posible o probable, que justifique la amenaza de represión (desvalor de resultado). En ese sentido, la peligrosidad o el riesgo será el instituto necesario y fundamental para que una acción descrita en el tipo penal sea materialmente reprobable, reuniendo los caracteres mencionados y permitiendo una orientación teleológica y racional de la aplicación de los institutos penales 84.
El riesgo, por lo tanto, es el elemento necesario de la conducta típica, en cualquier especie de delito 85, y el factor que permite superar la dicotomía entre el desvalor de la acción y el desvalor de resultado, definiendo un criterio jurídico y normativo de acción penalmente relevante. El riesgo – que cumple papel sociológico central en la actual organización social y estructura el modelo de producción y de distribución de riquezas – también ha de ser el cerne de toda la actuación del derecho penal, direccionando la política criminal aplicable en esa área por el administrador de riesgos. Para que una
83 Como sería el caso de la punición del incesto, que WELZEL entiende legítima. Derecho penal, p. 94. Postura semejante es defendida por KAUFMANN, al entender como agotado el tipo objetivo doloso en la propia tentativa acabada, apud HIRSCH. El desarrollo, p. 22. Sobre la discusión, ver, también, SANTANA VEGA. La protección, p. 53 e ss.
84 En las palabras de MARTINEZ ESCAMILLA, “el riesgo, entendido como peligrosidad de la conducta, es el elemento determinante del desvalor de la acción que veníamos buscando, dado que cumple los requisitos de objetividad, reconocibilidad ex ante, etc. y está exento de las deficiencias que le achacábamos al elemento ‘capacidad de causalidad’ como posible candidato a nuestra elección”, La Imputación, p. 76. SOLA RECHE afirma que “el rechazo de la peligrosidad de la conducta como elemento de necesaria concurrencia en la construcción del tipo de lo injusto, doloso o culposo, propiciaría la extralimitación de la legitimidad del Estado en el castigo de comportamientos”. Principio de precaución, p. 75. También, MIR PUIG. La perspectiva, p. 12.
85 Para MARTINEZ ESCAMILLA, “La peligrosidad como característica de la acción, como un elemento reconocible y enjuiciable ex ante, constituye un requisito básico del desvalor de la acción”. La imputación, p. 54. También MENDOZA BUERGO, al afirmar que la peligrosidad de la conducta es elemento imprescindible del injusto. La configuración, p. 70.
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conducta sea penalmente desvalorada, será necesaria la existencia de riesgos relevantes para un bien jurídico, aunque sean abstractos o potenciales.
El riesgo es el sustrato mínimo sobre el cual se construyen todos los delitos, de manera que no hay diferencia cualitativa entre los delitos de peligro abstracto, los de peligro concreto y los de lesión, pues los tres están vinculados al mismo fundamento valorativo, que es la peligrosidad de la conducta humana. La distinción entre esas especies típicas no está en el aspecto material, sino en la actualidad o en la intensidad de los riesgos que presentan 86.
En ese sentido, los delitos de peligro abstracto representan el límite inicial de la actuación del derecho penal, el patamar mínimo frente al cual el aparato represor puede actuar legítimamente. Así, son caracterizados por acciones típicas materializadas por la verificación ex ante de una peligrosidad para los bienes protegidos 87.
El injusto típico en estes delitos, por lo tanto, se verifica por los riesgos de la conducta 88, o sea, es necesario que la acción u omisión cree para el bien jurídico protegido un peligro potencial, que no necesita ser concretizado en una amenaza o lesión a un objeto específico. Lo que se exige es la comprobación de la relevancia típica de la conducta, de su peligrosidad, de la perturbación a que ha sido expuesto el interés protegido por la norma penal 89. Queda alejada, por lo tanto, la aplicación formal de los tipos de peligro abstracto a cualquier conducta contraria a la norma penal, la cual será inadecuada para
86 En ese sentido, CRAMER, apud HIRSCH. Limites, p. 83. SALAS ALMIRALL refiere la discusión sobre la delimitación conceptual de los delitos de peligro, contrastando autores que identifican eses tipos penales como precedentes de lesiones a bienes jurídicos con autores que toman el objeto de la acción como referente para la caracterización del peligro. Causalidad e imputación, p. 115. La distinción entre delito de lesión y delito de peligro, a nuestro ver, debe tomar como referencia la intensidad del ataque al bien jurídico, objeto de la protección del derecho penal. La adopción del objeto de la acción como referente hace menos precisa la delimitación, pues la norma está dirigida a la protección del bien jurídico. Ver, también, CUESTA AGUADO. Causalidad, p. 227.
87 MARTINEZ ESCAMILLA trata de la divergencia doctrinaria sobre la utilización del término peligrosidad, y cita la postura de HORN, quien propone la expresión “lesión del deber de cuidado”, o BISADOLO, quien sugiere el término “puesta en peligro”. Estamos de acuerdo con la autora al rechazar ambas las propuestas: en el primer caso, porque la “lesión del deber de cuidado” necesita ser rellenada por un contenido, y ese contenido será, justamente, la peligrosidad; y en el segundo caso, porque la expresión “puesta en peligro” indica proximidad de la lesión, más adecuada en el ámbito de los delitos de peligro concreto La imputación, p. 57, notas 184 e 185.
88 MAQUEDA ABREU. La Idea de peligro, p. 486.
89 MENDOZA BUERGO. La configuración, p. 71.
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un derecho penal funcional Democrático de Derecho: en primer lugar, porque no se prestaría a defender bienes jurídicos, una vez que no hay peligro potencial en la acción; y, en segundo, porque ofendería los ya mencionados principios de subsidiariedad, de fragmentariedad, de lesividad y de proporcionalidad 90.
La peligrosidad, por lo tanto, es elemento implícito de la tipicidad objetiva de la conducta, mismo en los casos en que el texto legal no la mencione expresamente, como ocurre en los tipos penales de peligro abstracto.
La peligrosidad de la conducta como criterio inicial de imputación de los delitos de peligro abstracto exige, ante todo, que ella sea capaz de causar un resultado lesivo. De esa manera, los riesgos de peligro o de daño no deben ser improbables dentro del contexto en el cual se realiza. La constatación de esa peligrosidad se hace por un juicio ex ante, que comprende una perspectiva ontológica, realizada por medio de un observador externo, que incorpore los conocimientos especiales del autor sobre el contexto del riesgo 91, y una perspectiva nomológica, que agregue la experiencia y los conocimientos generales de la época sobre cursos causales y proyecciones futuras de los riesgos creados 92. Se exige, así, que el intérprete se transporte al pasado y evalúe la
90 En esa línea, CUESTA AGUADO, Norma primaria, p. 187; y MARTINEZ ESCAMILLA, La imputación, p. 57.
91 Sobre los conocimientos especiales del autor, JAKOBS argumenta que el análisis de la peligrosidad incluye una perspectiva objetiva (análisis de la situación) y subjetiva (conocimientos especiales del autor), lo cual conlleva la impropiedad de llamar dicho análisis de pronóstico objetivo posterior. Derecho penal, p. 239. También sobre los conocimientos especiales del autor, MARTINEZ ESCAMILLA teje comentarios sobre la posible falla sistémica de exigir un análisis subjetivo ya en la constatación de peligrosidad, y concluye que eso es perfectamente posible, una vez que “lo que ya no resulta legitimo es distorsionar la realidad, de la cual ha de ser un reflejo la estructura del delito, en vez de un purismo sistemático y de la separación tajante, más distorsionante que aclarativa, entre los diferentes factores determinantes de la relevancia penal del comportamiento, en consideración a la diferente naturaleza de los mismos”. La Imputación, p. 89. Ver, también, sobre esa cuestión, BISADOLO. Delitos de peligro, p. 64.
92 En ese sentido, ROMEO CASABONA. Aportaciones, p. 92; MUÑOZ CONDE. Derecho, p. 320; HIRSCH. Peligro, p. 513; BISADOLO. Delitos de peligro, p. 60; MAQUEDA ABREU, para quien el juicio de peligrosidad puede ser realizado en relación al inicio, a la fase ejecutiva o al final de la conducta, o sea, el intérprete podría reconocer circunstancias de peligrosidad presentes en el contexto solamente después del inicio de la conducta, o medidas de seguridad tomadas por el autor también después del principio de la ejecución. La idea de peligro, p. 488; FIGUEIREDO DIAS. Direito penal, p. 311. TERRADILLOS BASOCO critica la división parti pris entre perspectiva ex ante y ex post, y prefiere una distinción bajo la perspectiva de la víctima, reservando el peligro
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acción practicada y su peligrosidad según las reglas de experiencia general y la manera normal en que ocurren los hechos (el id quod plerumque accidit) 93. La base del juicio de peligrosidad comprenderá, así, la totalidad del saber científico de un determinado tiempo y el saber específico del autor; por lo tanto, es formada por los elementos de riesgo reconocibles, donde las consideraciones del agente sobre las circunstancias del hecho y sus consecuencias potenciales, generales o específicas, se suman a las informaciones disponibles sobre los riesgos y las probabilidades de daño, ofrecidas por tesis científicas no refutadas 94. Los conocimientos disponibles (ontológicos y nomológicos) sobre los riesgos de la conducta son los elementos sobre los cuales se estructura el juicio ex ante de peligrosidad, factor indispensable para la tipicidad objetiva de los delitos de peligro abstracto.
Esa construcción mental de los delitos de peligro abstracto apunta para una solución uniforme en los casos de conductas que violan la norma penal y que, sin embargo, no presentan potencial ofensivo alguno ante la realidad en la cual son realizadas. Tómese como ejemplo los delitos de falsificación perpetrados por medio de imitaciones groseras y rudimentarias 95. La atipicidad de la conducta resulta de la constatación de que, en
concreto para el caso de existencia de una víctima en el radio de la acción peligrosa, y el peligro abstracto para una víctima potencial e inexistente. Bajo ese punto de vista, el juicio de peligro abstracto sobre los caracteres a priori y los efectos de la conducta podría ser hecho en cualquier momento de su desarrollo. Peligro abstracto, p. 800. Ver, también, SOLA RECHE. Principio de precaución, p. 177. CUESTA AGUADO propone tres clases de criterios para la verificación de la idoneidad de la conducta para poner en riesgo bienes jurídicos, las cuales serían: los de índole cualitativa, referentes a las propiedades de la sustancia o del contenido de la acción; los de índole cuantitativa, vinculados al peligro potencial de los riesgos envueltos; y, por fin, los de naturaleza temporal, de acuerdo con la duración o permanencia de los efectos posibles o probables. Tipicidad, p. 85.
93 FIGUEIREDO DIAS. Direito penal, p. 310. MARTINEZ ESCAMILLA indica a TRAEGER como el autor que, por primera vez, ha formulado las bases del juicio de adecuación, utilizadas para la constatación de la peligrosidad. La imputación, p. 81.
94 JAKOBS. Derecho penal, p. 239.
95 “No se configura el delito de moneda falsa cuando, por fuerza de imitación grosera, la moneada se presente destituida de caracteres capaces de iludir la buena fe de quienquiera (TFR, AC RF 184/278), “No hay falsedad sin la posibilidad objetiva de engañar, o sea, sin la capacidad de, por si misma, iludir al homo medius. No basta la immutatio veri, es también necesaria la imitatio veri. Sin esta, o sea, sin la potencialidad de engaño, prácticamente no existe la ofensa a la fe pública o la posibilidad de daño, elemento condicionante del delito” (TJSP, RT 492/304), “Si la falsificación es excesivamente grosera, no teniendo el autor ninguna intención de imitar la
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tales situaciones, la acción, aunque compatible con la descripción típica, no presenta peligrosidad, no ofrece riesgos para el bien jurídico resguardado por la norma, o sea, la confiabilidad de los sistemas de comunicación y de relaciones sociales por medio de documentos, con sustrato en el interés individual de protección patrimonial, o en otros relacionados con la fe pública o privada.
Un otro ejemplo que ilustra la importancia de la concepción aquí defendida para la aplicación de los tipos penales de peligro abstracto se relaciona con la prohibición de llevar armas de fuego. La comprensión material del peligro abstracto impide la incidencia del tipo en situaciones concretas de ausencia de peligrosidad, como ocurre en el caso del individuo que, contrariando lo establecido en el art. 12 de la Ley 10.826/2003 (“Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja o titular o responsável legal do estabelecimento ou empresa”) lleva irregularmente una arma que, como se verifica posteriormente, no tiene munición. En esa hipótesis, el riesgo típico no se verifica siquiera bajo una perspectiva ex ante, pues la conducta es incapaz de causar cualquier de los efectos lesivos previstos en el ámbito de alcance de la norma 96.
Los tribunales brasileños vienen poniendo atención en los delitos de peligro abstracto y, en algunos casos, han decidido por la atipicidad frente a la ausencia de peligrosidad en los casos concretos. Sin embargo, los fundamentos de tales decisiones varían mucho, aunque estén casi siempre basados en peculiaridades de los dispositivos de la Parte Especial del Código Penal o bien en el principio de la insignificancia 97. Aun así, en
caligrafía de la víctima en la declaración atribuida a ella, no se configura el delito del art. 298 del Código Penal” (TJSP, JTJ 181/270). Todos extraídos de FRANCO. Código Penal, pp. 3.554, 3.592 e 3.643.
96 De esa manera se ha manifestado el Superior Tribunal Federal de Brasil, en juicio de caso semejante, demostrando una tendencia jurisprudencial de consolidar el punto de vista aquí defendido sobre los delitos de peligro abstracto. Para aquel tribunal, los delitos en discusión no implican admitir su existencia independientemente de lesión efectiva o potencial a un bien jurídico tutelado, por la incriminación de la hipótesis de hecho. ROC em HC 81.057-8/SP, DJ 29.04.2005, relator de la sentencia Sepúlveda Pertence.
97 Utilizado, por ejemplo, para alejar la tipicidad del funcionamiento, sin autorización, de emisoras de radio comunitarias de baja capacidad, como se ha visto en la decisión del TRF de la 5.ª Região, Pleno, en el Inquérito (averiguación judicial) 2004.05.00.0033920/CE, del que ha sido relator Paulo Roberto de Oliveira Lima, cuyo sumario es el siguiente: “Debe ser acogido el requerimiento del Ministerio Público, archivándose la averiguación, que no proporciona elementos para el
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general no se observa el reconocimiento de la peligrosidad como criterio de relevancia penal de las conductas, lo cual resulta en decisiones casuísticas y desarticuladas, sin un norte interpretativo que confiera estabilidad a la jurisprudencia sobre el tema.
El principio de la insignificancia no tiene capacidad para hacer ese papel de orientador de la jurisprudencia en el ámbito del peligro abstracto porque, aunque pueda ser utilizado para alejar la tipicidad en las hipótesis de ausencia de creación de riesgos relevantes, no abarca situaciones de disminución de riesgos o de riesgos permitidos, que serán analizadas enseguida. Tómese el ejemplo del comerciante que almacena una gran cantidad de productos que han pasado la fecha de caducidad, pero toma todas las precauciones necesarias para que eses bienes no sean puestos en circulación. En ese caso, la conducta, en ella misma, no es insignificante, pero el contexto en que se realiza permite alejar su peligrosidad 98.
La constelación de respuestas distintas y casuísticas que intentan justificar la no aplicación de los tipos de peligro abstracto a hipótesis en que el derecho penal no es útil o necesario podría ser organizada y sistematizada bajo el denominador común de la peligrosidad, como elemento esencial de la conducta típica. De esa manera, la línea de interpretación sería consolidada bajo criterios definidos, garantizando la seguridad sobre la aplicación de los tipos penales en análisis. La adopción de esa construcción, que pone los riesgos en el centro del tipo objetivo y exige un análisis del contexto fáctico para determinar el alcance de la norma penal, permitiría al intérprete dosificar la incidencia del poder punitivo, sobretodo en el caso de actividades inocuas para los intereses tutelados.
X. DEMOSTRACIÓN DE LA PELIGROSIDAD
Firmada la postura sobre la necesidad de peligrosidad típica de la conducta en los delitos de peligro abstracto, se debe enfrentar la problemática de la carga de la demostración de la materialidad delictiva en el caso concreto. La cuestión que se pone es sobre quien recaerá la necesidad de demostrar la presencia o ausencia eventual de
ofrecimiento de denuncia, sobretodo tratándose de servicio de radiodifusión comunitaria de baja potencia y cobertura restricta, lo cual evidencia el pequeño potencial ofensivo al bien jurídico tutelado – el Sistema Nacional de Telecomunicaciones -, antes configurando conducta penalmente irrelevante”.
98 MENDOZA BUERGO, al criticar la previsión legislativa del principio de la insignificancia para los delitos en comento: “se critica especialmente que se haya previsto solo la impunidad para los casos en que la ausencia de peligrosidad venga determinada por la escasa cantidad de desechos, sin tener en cuenta ni permitir la eventual toma en consideración de otras posibles causas de la misma, como las que vengan determinadas por el lugar, el tipo de desechos, etc.”. Limites, p. 309.
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riesgos en la acción practicada, descrita como típica, en los delitos de peligro abstracto. De una parte, el Estado, detenedor del ius puniendi, puede afirmar su descompromiso con tal demostración: al fin y al cabo, ya ha prohibido la conducta a través del precepto legal, y sería del reo la tarea de demostrar que la hipótesis de riesgo no se verifica en el caso concreto. Por otra parte, existe la previsión constitucional de presunción de inocencia y el principio consagrado del derecho penal, de incumbir la parte acusatoria de evidenciar el injusto material de la actividad.
La primera proposición para solucionar la cuestión del la carga de la demostración de la peligrosidad en los delitos de peligro abstracto es la aplicación de la llamada fórmula negativa, que prevé la exclusión de la tipicidad del hecho cuando quede demostrada la ausencia completa de posibilidad de lesión a los bienes jurídicos. Habría, por lo tanto, una presunción de la existencia de peligro cuando verificada una conducta conforme con el tipo penal, lo cual, según enseña Schröder, conferiría a los delitos de peligro abstracto el carácter de delitos de presunción refutable de peligro 99. Esa propuesta pretende trasformar una presunción iuris et de iure de peligro, que no admite prueba en contrario, en una presunción iuris tantum, abierta a la demostración de la efectiva inocuidad de la conducta.
Sin embargo, por más que la fórmula negativa, tal como descripta, trate de relativizar la incidencia del injusto que acompaña los tipos penales de peligro abstracto, no hay manera de compatibilizarla con el principio de presunción de inocencia 100. La inversión de la carga de la prueba es admitida, en el derecho brasileño, solamente en situaciones de desequilibrio procesal, cuando una de las partes dispone de informaciones o de capacidad de litigar que exija aquel mecanismo para recomposición del equilibrio en la lid. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los litigios que envuelven relaciones de consumo, en los cuales es patente la hipo-suficiencia de los demandantes en relación a los demandados, por lo menos en lo que se refiere a las informaciones necesarias para la demostración de los hechos. Esa situación, que justifica la inversión de la carga de la prueba, evidentemente no ocurre en el campo penal, cuando el individuo es puesto frente al Estado para defenderse de la imputación fáctica y de la pretensión punitiva sobre una conducta desvalorada. No hay inferioridad del demandante sino, al contrario, se trata del poder público arguyendo contra un ciudadano: luego, no hay legitimidad en exigir a este último la demostración de la irrelevancia de la conducta.
99 En ese sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ. Cuestiones básicas, p. 163; ROXIN. Derecho penal, p. 408; GARCÍA DE PAZ. La criminalización, p. 697; TORÍO LÓPEZ. Los delitos, p. 826.
100 En ese sentido, TORÍO LÓPEZ. Los delitos, p. 827; HIRSCH. Peligro, p. 524.
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Por otra parte, existe la postura que exige del organismo acusador la demostración de la peligrosidad ex ante de la conducta, y, en consecuencia, de la materialidad delictiva de los delitos de peligro abstracto. Se trata de la fórmula positiva de aplicación de los tipos de peligro abstracto, por la cual la tipicidad se verifica cuando demostrada, en el curso de la acción penal, la relevancia de la conducta y sus atributos de antijuridicidad Las reglas procesales presentes en el Estado Democrático de Derecho exigen que los elementos que fundamentan la sanción sean demostrados por la parte que quiere satisfecha su pretensión punitiva, y la peligrosidad, como elemento del tipo penal, no es excepción a aquellas reglas 101.
XI. LA PELIGROSIDAD COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL SISTEMA PENAL TELEOLÓGICO
La inclusión de los riesgos en la dogmática penal, sobretodo en el tipo, como elemento indispensable a la relevancia de la conducta, no es una operación metodológica que tiene como objetivo, únicamente, resolver problemas de materialidad del injusto en los tipos de peligro abstracto. La construcción material de la tipicidad que se ha presentado permite diseñar una teoría de la acción penal relevante aplicable a todos los delitos, inclusive a los de peligro concreto y a los de lesión.
Los delitos de peligro concreto también tienen su injusto inicial vinculado a la peligrosidad ex ante de la conducta, sin la cual no podrá haber incidencia de pena. Ocurre que la completitud típica exige otro elemento adicional, o sea, la constatación de una situación concreta de peligro, un desvalor de resultado, la existencia de un bien dentro del radio de la acción peligrosa, lo que no ocurre en los delitos de peligro abstracto, para los cuales basta la víctima potencial 102. Mientras los tipos de peligro abstracto están vinculados al concepto de riesgo, ya definido como un indicador preliminar de situaciones futuras inciertas, los delitos de peligro concreto exigen la presencia del peligro, caracterizado como una realidad objetiva de concretización de los riesgos iniciales 103. Así, el sustrato de los delitos de peligro concreto tiene carácter objetivo, es una situación de hecho representada por la crisis inminente de la integridad
101 En ese sentido, TERRADILLOS BASOCO. Peligro abstracto, p. 782, e AGUIRRE OBARRIO. Segundo paseo con el peligro, p. 81.
102 GRASSO. L´anticipazione, p. 693.
103 MARTIN testifica que los delitos de peligro concreto y abstracto tienen un elemento común, una estructura idéntica, pues ambos contienen, en la parte del resultado, la descripción de un estado de cosas. En el mismo sentido, AGUADO CORREA. El principio, p. 371, MARTINEZ ESCAMILLA. La imputación, p. 55.
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de un bien jurídico 104. La constatación de la coyuntura concreta de peligro se hace por medio de un análisis ex post, que aprehende la peligrosidad inicial de la conducta y la analiza en un momento posterior, ante el ambiente de peligro efectivamente creado. Esa verificación ex post exige la presencia de un atributo autónomo de la propia acción, el cual independe de ella, un resultado de peligro ajeno al carácter de la conducta 105. Sin embargo, cabe resaltar una vez más que la base del injusto, en eses delitos, será semejante a la de los delitos de peligro abstracto: la peligrosidad inicial, vinculada a la conducta, que independe de los resultados concretos exteriores.
Los delitos de resultado lesivo también vinculan la materialidad típica a la peligrosidad inicial de la conducta, pero su existencia depende, además de los riesgos (verificados ex ante) y de la creación de un ambiente concreto de peligro (verificado ex post), de la ocurrencia de una lesión efectiva a bienes jurídicos protegidos. Los delitos de lesión se caracterizan como la fase final de un continuum cuantitativo diseñado por las diferentes técnicas de tipificación, con inicio en los delitos de peligro abstracto, e intermediada por los delitos de peligro concreto 106.
La estructura del tipo penal vinculada a la peligrosidad puede ser aplicada dentro del marco legal del derecho positivo brasileño sin traer problemas de orden estructural y sin consecuencias asistemáticas que exijan cambios legislativos. La misma no punición de la tentativa inidónea y del delito imposible indica y ala necesidad de una posibilidad de daño para la reacción penal (Código Penal de Brasil, art.17. “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”). La atipicidad, en tales contextos, resulta justamente de la ausencia de capacidad, aunque abstracta, de la acción para causar lesión a los bienes protegidos, lo cual refuerza la tesis de que la peligrosidad ex ante es fundamento basilar de cualquier conducta que merezca la atención penal. La imposibilidad de consumación, en ese caso, no se refiere solamente a los delitos de resultado, sino trata, en una interpretación teleológica, de a capacidad de amenaza concreta o potencial a los bienes tutelados por la norma que define el delito. Luego, mismo los delitos de peligro abstracto deben ser perpetrados por medios idóneos y contra objetivos adecuados, o sea, tienen que presentar peligrosidad; en caso contrario, no han de ser punidos.
Con las observaciones expuestas, se verifica que la base objetiva del injusto penal, caracterizada como la creación de un riesgo ex ante no permitido, es el sustrato
104 SALAS ALMIRALL. Causalidad e imputación, p. 116.
105 MAQUEDA ABREU. La idea de peligro, p. 490.
106 Ídem, p. 491.
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universal y mínimo sobre el cual se construye toda la teoría del delito 107. La incidencia de la norma penal encontrará un límite material en esa definición de conducta penalmente relevante, o sea, la de que es aquella que presenta peligrosidad. Así, las conductas solo han de adquirir atribución típica cuando presenten riesgos no permitidos para bienes jurídico-penales. Mismo en los tipos de peligro abstracto, la pretendida anticipación de la tutela penal exige que la acción resulte en crisis potencial para el interés protegido 108.
XII. DE LA LEGITIMIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO FRENTE AL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
A la luz de todas las consideraciones anteriores, que pugnan por la necesidad de averiguación de la peligrosidad en los delitos de peligro abstracto, se debe ahora discutir la legitimidad de los tipos penales de precaución. La cuestión central a dilucidar es la posibilidad de verificar la tipicidad de actividades cuyos efectos dañinos no son comprobados científica o estadísticamente (ámbito de aplicación del principio de precaución). La problemática será afirmar o negar la peligrosidad de tales acciones o conductas.
Al analizar esa cuestión, Romeo Casabona defiende ser posible la utilización del derecho penal para desincentivar la práctica de actividades que violen el principio de precaución, sin, con eso, afectar la estructura material de los tipos de peligro abstracto 109. Ese autor defiende que la tipicidad, en los delitos de peligro abstracto, depende, además de la conformidad de la conducta a la prohibición legal, de su peligrosidad, la
107 En esa misma línea, aunque en sentido ontológico y no normativo, como defendemos, FARIA COSTA, al afirmar que “el peligro no sirve solamente – luego, categoría de valor instrumental – a las finalidades últimas del derecho penal, pero también corresponde, hasta el nivel normativo, a un segmento onto-antropológico que determina toda la estructura del derecho penal”. O perigo, p. 592.
108 CUESTA AGUADO llama la peligrosidad que fundamenta el injusto penal de trasgresión del grado de indemnidad del bien jurídico, que debe ser reconocida en los delitos de peligro abstracto. Norma primaria, pp. 187. En igual sentido, MARTINEZ ESCAMILLA, al afirmar que “al resultado típico ha de preceder, como estado inmediatamente anterior, lo que excepcionalmente puede estar tipificado como un delito especifico, una puesta en peligro del bien jurídico protegido, y esta ha de ser precisamente su consecuencia, la manifestación de la peligrosidad inicial de la conducta en virtud de la cual su realización estaba prohibida”. La imputación, p. 56.
109 ROMEO CASABONA. Aportaciones, p. 92. En el mismo sentido, GRASSO. L´anticipazione, p. 723.
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cual, a su vez, solamente ha de ser verificada bajo una perspectiva ex ante que comprenda elementos ontológicos, perceptibles a través la existencia ficticia de un observador externo, con ciencia de los conocimientos especiales del autor, que se sitúe en el local y en el momento de la acciones, y de elementos nomológicos, que consisten en la experiencia común de la época sobre cursos causales y sobre riesgos percibidos de la acción 110. Así, no basta que la conducta sea aquella descripta en la ley penal. La completitud del tipo objetivo estaría vinculada a la consolidación de la peligrosidad, constatada por medio de una construcción que observe la realidad de los hechos y de los conocimientos científicos disponibles en el momento en que se verifica la actividad contraria a la norma penal.
Es sobre esa construcción material del injusto de peligro abstracto que Romeo Casabona hace frente a la cuestión del principio de precaución. El autor reconoce que, ante los nuevos contextos de riesgos que envuelven la sociedad actual, el derecho penal tradicional de prevención no dispone ya de instrumentos para garantizar la seguridad de los bienes jurídicos 111. La imposición de la constatación de la peligrosidad de la conducta de la manera propuesta no sería apropiada para hacer incidir la norma penal sobre actividades en las cuales no hubiera certidumbre científica de riesgos, o sea, aquellas relacionadas con el principio de precaución. Cuando, en las hipótesis de vigencia de precaución, haya ausencia de cualquier conocimiento científico sobre los riesgos conllevados por las actividades, no existirá, evidentemente, el elemento nomológico para constatar el peligro potencial de la acción practicada. Sin embargo, es justamente el elemento nomológico uno de los pilares para la percepción de la peligrosidad de la conducta en la situación concreta, y su ausencia perjudicará la materialización de la previsión legal de los tipos de peligro abstracto que encierran tales actividades 112.
Frente a esa problemática, Romeo Casabona afirma que el sistema penal debe ser adaptado de manera a abrigar contenidos dogmáticos inéditos, que permitan enfrentar situaciones de inseguridad y de falta de conocimiento científico que puedan, en tesis, afectar la seguridad y la libre disposición de bienes jurídicos 113. En los casos en que los riesgos resultantes de las acciones sean simplemente indiciarios, Romeo Casabona propone la adaptación del contenido de la peligrosidad a la nueva realidad y a las nuevas
110 ROMEO CASABONA. Aportaciones, p. 92.
111 Ídem, ibídem.
112 Ídem, ibídem.
113 ROMEO CASABONA. Principio de precaución, p. 156.
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demandas de protección, remplazando el saber nomológico por el principio de precaución 114. Esa operación justificaría y legitimaría la prohibición penal de aquellas actividades, pues la sospecha de riesgos aportados daría a la conducta suficiente desvalor para garantizar la aplicación de la norma penal. El principio de precaución sería el sustrato material que habría de suplir la falta de constatación plena de la peligrosidad y, de esa manera, contribuiría para la elaboración de un procedimiento de imputación para los delitos de peligro abstracto que prescindiría de la efectiva comprobación del potencial lesivo. Ese principio podría ser de ayuda para la verificación de la conducta típica, al margen del elemento nomológico que caracteriza la idea inicial de peligrosidad, pero con presupuestos de seguridad jurídica semejantes, si no superiores, basados en las prescripciones de conducta impuestas por dicho principio.
En análogo sentido, Mendoza Muergo defiende una fundamentación material de los delitos de peligro abstracto en la peligrosidad y, al mismo tiempo, abre la posibilidad de existencia de tipos de precaución, necesarios para el enfrentamiento del nuevo contexto de sociedad de riesgos. Para la autora, la tensión inmanente entre el Estado Social, que busca garantizar ciertos niveles de seguridad en todos los ámbitos de la sociedad contemporánea, y el Estado de Derecho, que antepone a esa pretensión algunos principios y límites, presenta, prima facie, algunos problemas para la aceptación de la precaución en el derecho penal, tales que la inversión de la carga de la prueba y la ausencia de criterios nomológicos para la consolidación de la peligrosidad 115. Frente a eso, Mendoza Buergo sugiere, preliminarmente, que la precaución no constituya un tema penal, sino sea asignado a otras políticas públicas.
No obstante, la autora identifica un aspecto del principio de precaución que puede ser relevante para el derecho penal: su aplicación positiva, que se manifestaría cuando el administrador de riesgos exigiera la implementación de medidas de seguridad para la realización de ciertas actividades 116. La protección penal de esas medidas de seguridad sería legítima frente a situaciones límite, en las cuales sea indispensable el recurso al principio de precaución. Tales hipótesis extremas permitirían la previsión de tipos penales de precaución, desde que respetados los siguiente parámetros: (i) se debe estar frente a una situación de incertidumbre científica en la cual haya una sospecha fundada o razonable de daños potenciales, exenta de arbitrariedades, presiones de la opinión pública o proteccionismo desmedido; (ii) esa sospecha debe recaer sobre la producción de daños graves e irreversibles para bienes de máxima importancia y carácter no
114 ROMEO CASABONA. Aportaciones, pp. 93.
115 MENDOZA BUERGO. Princípio de precaución, p. 447.
116 Ídem, p. 449.
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renovable; y (iii) que las medidas de precaución deben observar criterios de costos y beneficios y ser proporcionales a los perjuicios temidos 117.
Con esa postura, Mendoza Buergo entiende que no se aleja de su premisa de incorporar la peligrosidad como elemento esencial al tipo y al peligro abstracto 118. En los casos de precaución, no estaría presente un juicio de peligrosidad plena, por la ausencia del elemento nomológico necesario para ello, pero se verificaría una hipótesis de peligrosidad suficiente, ante la gravedad de los riesgos indiciarios 119. La posibilidad seria de riesgos tendría el don de dar sentido al tipo. La sustitución de la prognosis ex ante del peligro por una actitud de precaución sería la respuesta a la complejidad y a la inseguridad de la vida actual, la cual requiere la ampliación de los límites de lo penalmente relevante 120.
Las construcciones dogmáticas de Romeo Casabona e Mendoza Buergo señalan que el sustrato material de los delitos de peligro abstracto son los riesgos de lesión presentados por la conducta descripta en el tipo, es la peligrosidad verificada bajo una perspectiva ex ante, que agrega elementos ontológicos y nomológicos. Sin embargo, en el contexto de la sociedad de riesgos, aquellos penalistas sugieren la posibilidad de remplazar el conocimiento nomológico de la peligrosidad por el principio de precaución, cuando haya indicios científicos y sólidos de riesgos para los bienes jurídicos 121. Así, la sospecha razonable, aunque no corroborada por la ciencia, sería suficiente para señalar la peligrosidad de la conducta y, consecuentemente, para la incidencia de la norma penal.
117 Ídem, p. 442.
118 “No se trata pues de renunciar o prescindir del requisito de la peligrosidad de la conducta como elemento del injusto material, ni ello parece conveniente ni necesario; se trata más bien de seguir exigiéndolo, pero admitiendo ciertos casos en los que en atención a la importancia del bien a proteger y de la entidad de los riesgos que amenazan, redefinimos la peligrosidad en términos de una posibilidad seria, de acuerdo con los conocimientos disponibles en un momento dado”. Ídem, p. 446.
119 Importa apuntar que la autora incluye en esas hipótesis de peligrosidad aquellas en que los riesgos no sean comprobados por la ciencia, pero resulten de “existencia de una abundante correlación estadística” (Ídem, p. 461). En tales casos, entendemos que existe un juicio de peligrosidad comprobable y, por esa razón, no se está frente al principio de precaución, sino al de prevención, que es apropiado para los tipos de peligro abstracto.
120 MENDOZA BUERGO. Ídem, p. 459.
121 ROMEO CASABONA. Aportaciones, passim.
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A nuestro ver, las propuestas de Romeo Casabona y de Mendoza Buergo no pueden prosperar en un sistema penal funcional pautado por la dignidad humana. La construcción de los riesgos, o de la peligrosidad, como elemento del tipo objetivo, resulta de la necesidad de normatización de las prescripciones penales para dar sentido y contenido a la actividad represora del Estado, en su tarea de protección de bienes jurídicos, en una sociedad plural y democrática. Por esa razón, esa peligrosidad es construida bajo una perspectiva ontológica y nomológica. La primera tiene el escopo de fundamentar la evaluación de los riesgos sobre la realidad de la vida, en el contexto en el cual el autor practica los hechos previstos en el tipo, de manera a evitar una abstracción destacada del mundo del ser. El observador objetivo que se pone en el lugar del agente, bajo una perspectiva ex ante, debe incorporar los elementos fácticos que recurren el contexto, tales que las herramientas utilizadas para la actividad, su cantidad, su cualidad, la capacidad lesiva, la forma de actuar y la intensidad de la conducta. Importa resaltar que los mismos conocimientos especiales del autor sobre la realidad de los hechos incorporan el saber ontológico, y deben ser llevados en cuenta en el momento de la consolidación de la peligrosidad.
El factor nomológico, por su parte, cumple el importante papel de conferir sentido a la realidad objetiva, agregando el análisis de los conocimientos científicos disponibles sobre los posibles cursos causales que acompañan la conducta supuestamente desvalorada. La necesidad de su constatación está íntimamente vinculada al papel del derecho penal de proteger bienes jurídicos de ataques evidentemente amenazadores y, por lo tanto, de limitar el ejercicio del poder punitivo sobre conductas que no presenten un claro potencial de lesión a los intereses tutelados
Vale resaltar que, como ya hemos visto, el contenido del criterio nomológico de peligrosidad puede ser la certidumbre científica o estadística de los riesgos aferidos. Remplazar el saber nomológico por el principio de precaución, como sugieren Romeo Casabona e Mendoza Buergo, permitiría, por lo tanto, que la norma penal alcanzara conductas cuya peligrosidad no es constatada ni por revelaciones científicas ni por evidencias estadísticas, sino es simplemente presumida por el administrador de riesgos 122. Por más que se busque justificar esa presunción de solidez, haciendo alusión a
122 Como dice SILVEIRA, “el legislador encuentra, por lo tanto, un límite insuperable en la creación de tipos de peligro. Se trata de las leyes estadísticas. No puede él pretender la punición a situaciones reconocidamente inidóneas para la producción de la lesión; esa lógica es fruto de una propiedad objetiva de las cosas y no puede dejar de ser respetada, so pena de romper la lógica sistémica del derecho penal. Si eso llegara a ocurrir, se tendría un verdadero efecto teratológico en el campo represivo, imposibilitando su comprensión lógico-globalizada”. Direito penal, p. 114. En idéntico sentido, BISADOLO, “el límite lógico a la concepción normativa del peligro estriba en que
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indicios científicamente demostrados, o a sospechas incisivas, la averiguación de la peligrosidad se aflojará, dejando espacio para consideraciones subjetivas o para opciones políticas simbólicas que van más allá del estricto círculo de legitimación del derecho penal. Permitir la incidencia de pena sobre conductas cuyos riesgos no han sido comprobados por la ciencia, y ni siquiera demostrados por revelaciones estadísticas, sería abrir las puertas del sistema penal al arbitrio del administrador de riesgos, perjudicando la estabilidad de aplicación de la norma a través de criterios seguros, pautados por el concepto de peligrosidad típica ya aventado 123.
Es importante resaltar, además, que la sustitución del elemento nomológico de la peligrosidad por el de precaución afectará también la misma evaluación ontológica necesaria a su averiguación. Quedará perjudicada la perspectiva ex ante de una tercera persona, que se pone en el lugar del autor en el momento de los hechos, porque estarán ausentes los parámetros para la valoración de estos. No será posible evaluar la idoneidad de la conducta, de los medios, de la forma de actuar, sin el conocimiento científico sobre los posibles efectos resultantes del comportamiento. Si la ciencia no dispone de medios para responder sobre los peligros potenciales del contexto fáctico, al intérprete seguramente faltarán criterios sobre los cuales hacer una prognosis objetiva de los riesgos creados, de manera que el mismo sustrato ontológico de la peligrosidad no puede ser percibido en las hipótesis de precaución.
En tales casos, por lo tanto, sea bajo una perspectiva ontológica como bajo la óptica nomológica, habrá una hipótesis de peligrosidad, que conlleva la incorporación de una presunción como criterio de aferición de lo penalmente relevante, operación delicada
el legislador no puede ir contra las leyes estadísticas, es decir, no se pueden calificar normativamente como peligrosos comportamientos que, de acuerdo coN leyes estadísticas, no son objetivamente idóneos para producir uNa lesión”. Delitos de peligro, p. 50.
123 Fenómeno distinto ocurre en los casos en que el autor conoce la peligrosidad de la conducta, aunque esta no sea conocida por la comunidad científica. Tómese como ejemplo el caso de una empresa que distribuya productos derivados de organismos genéticamente modificados, sobre los cuales no existan evidencias científicas o estadísticas relativas a los riesgos inherentes. En principio, la empresa no podría ser penalmente imputada, por no estar definida la peligrosidad. Sin embargo, si dicha empresa tenía conocimiento de experimentos científicos que testificaban los riesgos del producto, la peligrosidad queda caracterizada. Estarán presentes sea el elemento ontológico, representado por los conocimientos especiales del autor, que disponía de datos sobre los riesgos potenciales del producto, sea el saber nomológico, reconocido en los experimentos de carácter científico realizados por la misma empresa, de manera que queda demostrado el injusto típico. En tal caso, la norma penal dejará el campo de precaución y será aplicada, legítimamente, como herramienta de prevención de riesgos.
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para un derecho democrático y limitado, cuyo baluarte es la máxima “in dubio pro reo”. Por más que diga Mendoza Buergo que su propuesta no establece presunciones, sino hipótesis de peligro, esa configuración se hace evidente cuando la autora afirma que, en los espacios de los tipos de precaución, la peligrosidad quedaría subentendida frente a la sospecha de riesgos graves, según los conocimientos científicos disponibles 124. En nuestra opinión, aunque existan indicios fundados de riesgos, la sospecha incluye siempre una presunción, porque se está frente a un contexto de duda, de ausencia, de conclusiones de evidencia de peligrosidad o de inocuidad de la conducta.
Ya hemos tratado de la cuestión de la carga de la demostración de la peligrosidad en los tipos penales de peligro abstracto, cuando expusimos las diversas formas de aferición de riesgos, por medio de criterios positivos o negativos. La presunción de riesgos desarrollada por Romeo Casabona y Mendoza Buergo para los delitos de precaución acata, aunque no explícitamente, la fórmula negativa de averiguación de peligrosidad, que trata las acciones descriptas en los tipos de peligro abstracto como conductas con presunción refutable de peligro. En esas hipótesis, la exclusión de la tipicidad del hecho por la ausencia de peligrosidad ocurre solamente cuando quede demostrada, por el autor, la ausencia total de posibilidad de lesión a los bienes jurídicos. La acción será considerada arriesgada a priori, por el mero hecho de estar descripta en el tipo penal, y cabría al agente la demostración de su inocuidad.
Así, al existir presunción de peligrosidad, la tarea de demostrar la ausencia de capacidad lesiva del comportamiento sería del actor de la conducta desvalorada 125. El empleo de la fórmula negativa en las hipótesis de precaución amplía todavía más el grado de presunción de los riesgos.
En los delitos de peligro abstracto de prevención, relacionados a comportamientos cuyos riesgos son reconocidos, habrá todavía la posibilidad de que el autor sostenga la ausencia de peligrosidad, con base en los hechos ontológicos y en datos nomológicos. Pero en las hipótesis de precaución esa refutación de los riesgos no puede ser hecha, justamente porque no existen informaciones disponibles sobre los potenciales cursos
124 MENDOZA BUERGO. Principio de precaución, p. 473.
125 En ese sentido, SILVA, “así, cuando alguien pretende introducir una nueva tecnología, como la de los transgénicos, por ejemplo, con consecuencias sobre el medio ambiente, ese alguien deberá certificarse y probar que la novedad no provocará daños ambientales. Eso significa que hay una inversión de la carga de la prueba que favorece la preservación del medio ambiente. Es obligación de los inventores o interesados en la actividad probar que los productos genéticamente alterados son seguros, y no de la sociedad probar que son inseguros”. Os organismos, p. 107, e RIOS. O Mercosul, p. 51.
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causales dañinos de las conductas. La presunción iuris tantum de peligro se hace iuris et de iure, o sea, absoluta e irrefutable, alcanzando la materialidad del injusto, y acercándolo a los delitos de desobediencia, en los cuales la mera violación de la norma es suficiente para legitimar la intervención penal sobre la conducta. En eses casos, la duda, la incertidumbre, la oscuridad que recaen sobre las actividades restringidas por las medidas de precaución pesan contra el acusado, quien tendrá que demostrar la inocuidad de su comportamiento, en un contexto en el cual siquiera la ciencia puede ofrecer respuestas claras sobre la cuestión
Tal exigencia macula el principio de presunción de inocencia, según el cual la ausencia de pruebas no solidifica la pretensión punitiva del Estado, sino supone presunción favorable al reo. La carga de la demostración de peligrosidad, en ese caso, debe recaer sobre la parte que busca la incidencia de pena, y no el contrario. El principio de presunción de inocencia impone una directriz clara a la aplicación del derecho penal. Se trata de garantía fundamental que protege el ciudadano frente a la actividad represiva y notadamente agresiva del Estado en el ejercicio del ius puniendi, además de estar vinculada al principio de la dignidad humana y a la necesidad de impedir la imposición arbitraria de la pena. La presunción de inocencia es un corolario inalienable del derecho penal de un Estado Democrático de Derecho.
El respeto a la presunción de inocencia, en los delitos de peligro abstracto, presupone que la carga de la demostración de peligrosidad sea de la acusación. Los riesgos no han de ser presumidos, sino deben ser evidenciados por la parte que pretende la punición, lo cual hace inviable la incidencia de la norma penal sobre las hipótesis de precaución.
Es importante resaltar que, en el ámbito de los delitos de peligro abstracto, la demostración de la peligrosidad de la conducta, impuesta a la parte acusatoria, no exige grandes consideraciones, puesto que el tipo penal no prevé resultado ni situación concreta de peligro. La prueba de peligrosidad de la conducta, necesaria para la caracterización de la tipicidad, se hace por la simple demostración del potencial que tiene la conducta para causar daños o lesiones, y esa constatación resulta de la verificación de los elementos ontológicos y nomológicos, que pueden ser refutados por el autor del hecho, en un saludable y democrático embate argumentativo
Sin embargo, en los espacios de precaución ocurre exactamente la ausencia de pruebas de peligrosidad de la conducta, las cuales no pueden ser evaluadas ni por el Estado ni por el individuo, debido a la inexistencia de conocimiento científico sobre la cuestión. En tales casos, la falta de evidencias de riesgos no resulta de la incapacidad de una de las partes para presentarlas, sino de la misma ausencia total de conocimiento nomológico que pueda sostener la tipicidad. Así, la falta de datos e informaciones afectará tanto los argumentos de la acusación como los de la defensa. Luego, imponer al
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acusado la obligación de producir prueba de inocuidad de la conducta, dentro de un contexto de clara incapacidad científica para cualquier evaluación consistente, representará una violación del principio de presunción de inocencia 126.
Ante la inadmisibilidad de presunción de peligrosidad, no se puede aceptar el empleo de los tipos penales de precaución, so pena de crear un sistema de imputación basado en indicios o sospechas no refutables, incompatible con un modelo de Estado Democrático de Derecho, que funda su funcionalidad en la preservación de la dignidad humana. El derecho penal trabaja con una lógica distinta de la de las demás herramientas de administración de riesgos, pues su funcionamiento gira alrededor de las garantías individuales en todos los elementos de construcción del tipo, con una finalidad que no puede ser la seguridad general, sino la imputación de un hecho punible a una persona, a través de los límites impuestos por los principios constitucionales establecidos 127.
El límite inquebrantable del derecho penal es la existencia de riesgos, que delimita la frontera entre la prevención y la precaución, de manera a alejar la incidencia de normas penales frente al incumplimiento de reglas de precaución impuestas por la ausencia de conocimiento científico sobre la peligrosidad de nuevas tecnologías y productos.
XIII. CONCLUSIONES
La no legitimidad de la actuación del derecho penal en los ámbitos indicados impone el diseño de una solución dogmática o legislativa, para rechazar la incidencia de sanción en los casos de precaución.
Una primera alternativa posible sería identificar las conductas que envuelven el principio de precaución y alejar de ellas las sanciones privativas de libertad, adoptando la propuesta de Silva Sánchez, del derecho penal de dos velocidades 128. Esa operación
126 Así, la premisa del derecho medioambiental para el principio de precaución, según la cual “es mejor equivocarse en favor de la protección medioambiental que correr graves riesgos por falta de precaución por parte de los agentes del Estado” (RIOS, O Mercosul, p. 50), puede ser aplicable y legítima en la esfera administrativa, pero en la esfera penal no es admisible el equívoco que, en pro de una duda, ponga en riesgo la libertad y los derechos fundamentales de los individuos.
127 HASSEMR. Lineamientos, p. 281.
128 El cual, en muy acortada síntesis, consiste en la distinción de dos sistemas de reacción penal, uno que haría el papel de enfrentar la criminalidad clásica y violenta, por medio de penas privativas de libertad, y otro que trataría con la nueva criminalidad (bienes jurídicos difusos, delitos de peligro abstracto), por medio de sanciones que no incluyeran la prisión. Para más detalles, ver A expansão, passim.
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tendría la ventaja de mantener la integridad del actual derecho penal, incorporando sus elementos expansivos, lo cual sería importante ante la solemnidad y la fuerza coercitiva simbólica del instituto de la pena. De esa manera, los delitos de precaución estarían presentes en el ordenamiento represivo, pero la consecuencia de la violación de la norma no podría ser la pena privativa de libertad. Con eso, quedaría resguardada la dignidad humana y los principios resultantes de ella, mismo con la flexibilización de la reglas de imputación impuestas por el derecho penal de riesgos 129. Las reglas vigentes, de protección exclusiva a bienes jurídicos de referencial individual, y de tipicidad material vinculada a la peligrosidad, serían suplantadas por construcciones elásticas, que permitirían abrazar las hipótesis de incumplimiento de medidas de precaución, desde que la norma primaria no estuviera vinculada a la prisión. Los tipos penales en cuestión se mantendrían en el ordenamiento represivo, pero cambiaría la cualidad de la reacción del Estado, que pasaría a ser de carácter pecuniario, alternativo o mismo reparatorio.
Sin embargo, nos parece que la discusión sobre la problemática relación entre principio de precaución y derecho penal no se restringe a la cualidad de la pena, sino se extiende a la misma legitimidad de la intervención penal en tales casos. La solemnidad, la fuerza intimidatoria de la norma penal, y la estigmatización social inherente a la actuación del poder punitivo estatal, resaltados por Silva Sánchez como argumentos decisivos a favor de la expansión del poder punitivo a nuevos contextos 130, existen justamente porque son aplicados solamente frente a situaciones límites, de grave disfuncionalidad social, representadas por conductas que afectan la dignidad humana en su conceptuación constitucional. La propuesta de emplear esa incisividad inherente al derecho penal para reforzar normas de organización social, para inhibir actividades sin peligrosidad evidente, acabará por aflojar la actuación del poder punitivo y resultará en la disminución de la fuerza comunicativa de ese instrumento 131. El derecho penal incorporará, cada vez más, una demanda de reglamentación total de los riesgos, reflejada en una conformación jurídica cada vez más defectuosa, por influencia de las
129 SILVA SÁNCHEZ no se refiere directamente al principio de precaución, sino admite la inclusión, en el derecho penal, de dos velocidades, de delitos por acumulación o de peligro presumido, distanciadas de la creación de un peligro real para bienes individuales. A expansão, p. 147. De esa manera, la crítica en tela de juicio no se dirige a la propuesta del derecho penal de dos velocidades, sino a la incorporación de los dos tipos penales en comento al derecho penal, a través de la construcción metodológica de este autor.
130 SILVA SÁNCHEZ. A expansão, p. 141.
131 HERZOG. Limites, p. 81.
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decisiones políticas, en un déficit de ejecución y en la consecuente desintegración del sistema 132.
Así, hemos optado, bajo una óptica funcionalista, por atribuir al derecho penal la función de exclusiva protección de bienes jurídicos, lo cual no significa rechazar la importancia de la reflexión sobre nuevos institutos dogmáticos, desarrollados por la necesidad de actuar frente a los nuevos riesgos y sus características. Sin embargo, el empleo del instrumento penal para hacer frente a la violación de las reglas de precaución no comporta los patrones mínimos necesarios para legitimar la incidencia del ius puniendi: luego, no puede ser incorporada al sistema represivo sin herir la cohesión harmónica obtenida por la fundamentación de la conducta penalmente relevante sobre los riesgos resultantes de ella.
Otra posibilidad sería remeter los tipos penales de precaución al derecho de intervención, propuesto por Hassemer, el cual consistiría en un ordenamiento intermediario, entre el derecho administrativo y el derecho penal, que tendría sanciones más blandas que este último, pero presentaría un sistema de garantías más flexible, para permitir al Estado una apuración más eficaz y efectiva de las conductas no admitidas
La propuesta de Hassemer tiene la ventaja de alejar del derecho penal cualquier innovación que implique en la supresión de las garantías constitucionales o en la flexibilización de la rígida dogmática que envuelve sus institutos. Sin embargo, no está suficientemente desarrollada ni delimitada, lo cual podría resultar en el empleo del derecho de intervención para la construcción de un sistema autoritario y expansivo que, bajo la justificativa de actuar por medio de penas más blandas, legitimase una actuación arbitraria del poder público en el combate a ciertas actividades 133.
Otro problema, especialmente relacionado a los tipos penales de precaución, que dificulta la concretización de la propuesta de Hassemer, y que también puede ser apuntado como obstáculo a la aplicación de la sugestión de Silva Sánchez, se refiere a la dificultad para identificar y particularizar esos dispositivos en la legislación penal. No hay como separar los tipos de precaución de los otros delitos de peligro abstracto, de manera a poder aplicarles penas más blandas o remeterlos al derecho de intervención.
132 SANTANA VEGA. La protección, p. 170.
133 SILVEIRA cita el temor a las propuestas de HASSEMER por parte de la doctrina, que se pregunta si el tratamiento diferenciado concedido a este nuevo campo regulatorio no terminaría por romper garantías democráticas al tratar, de manera desigual, las distintas conductas delictuosas. Direito penal, p. 200.
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Las prescripciones legales, en general, no disponen sobre la existencia o no de conocimientos científicos sobre la peligrosidad de la conducta prohibida, sino simplemente vedan su práctica. Toca al intérprete reconocer, en esos dispositivos, la presencia del principio de precaución o del de prevención. El reconocimiento de los tipos penales que punen el incumplimiento de medidas de precaución es complejo, porque depende de un elemento externo a la normal, o sea, del conocimiento científico existente sobre los riesgos de la conducta. La clasificación hipotética de los tipos penales de prevención y de precaución no es factible y, si lo fuera, su presencia en el ordenamiento penal o en el ordenamiento de intervención, como quiere Hassemer, o la cualidad de la pena atribuida a ellos, como pretende Silva Sánchez, estaría condicionada al desarrollo de la ciencia y de los hallazgos sobre los riesgos vinculados a las conductas desvaloradas. De esa manera, una conducta sobre la cual pairen sospechas no comprobadas de riesgos figuraría como un ilícito en el ordenamiento de intervención (Hassemer), o no comportaría una pena privativa de libertad (Silva Sánchez), pero el advenimiento de una comprobación científica o de una evidencia estadística sobre su peligrosidad habría de dar lugar a un cambio legislativo para reconducirla al derecho penal (Hassemer) o bien para añadirle una amenaza de prisión (Silva Sánchez).
El condicionamiento de la relevancia penal de una actividad, en el campo de precaución, estará indudablemente vinculado a la capacidad de la ciencia para conocer sus riesgos, pero exigir del legislador que cambie la naturaleza de la norma a cada hallazgo científico dificultará enormemente la construcción de un sistema coherente y la formulación de una política criminal sólida. Para ilustrar esa problemática, cítese, una vez más, la cuestión de los transgénicos. La comercialización de organismos genéticamente alterados para uso en alimentos podrá ser no peligrosa, peligrosa, o indeterminada, según la especie de producto ofrecido al consumo. Así, imagínese que la ciencia compruebe que el alimento transgénico X es absolutamente desprovisto de cualquier potencialidad lesiva, que el alimento Y presenta riesgos considerables para la salud humana y para el medio ambiente, y no ofrezca conclusiones sobre la peligrosidad del alimento Z. En esa hipótesis, aceptar la propuesta de Hassemer o la de Silva Sánchez para los casos en cuestión implicaría en excluir el comercio del primer producto da la incidencia de la norma penal (o no atribuirle pena de prisión); mantener la distribución del segundo producto en el ámbito de la reglamentación represiva (o de la pena de prisión); y remeter al derecho de intervención las conductas que envolvieran el tercero(o mantenerlas en el derecho penal sin atribuirles pena de prisión). Además, a cada nuevo hallazgo científico al respeto, sería necesario cambiar la legislación, para mantener su coherencia de la ley con los principios ya explanados. Tal construcción no nos parece ni racional ni prática.
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La norma penal que prohíbe la comercialización de transgénicos no hace referencia al conocimiento o a la ignorancia de los riesgos conllevados: simplemente desvalora la conducta y le atribuye una sanción, de la misma manera que la norma que veda la distribución de medicamentos sin el debido permiso de la autoridad competente puede abarcar tanto situaciones de precaución – cuando no haya certidumbre sobre los riesgos conllevados por un producto inédito-, como medidas de prevención – cuando ya hayan sido constatados los peligros inherentes a la actividad. Luego, en el plano positivo no existen normas de precaución. Ese sentido les es conferido frente a una realidad concreta, cuando no existan informaciones sobre los peligros potenciales vinculados a la conducta.
Así, las conductas descriptas en el tipo pueden presentar o no una peligrosidad in concreto, lo cual impone al intérprete, frente a una situación fáctica, la averiguación de la existencia o no de riesgos, por medio de los criterios ya mencionados. La constatación de que una prohibición típica es resultante de la aplicación del principio de precaución o bien del de prevención no se hace por la redacción abstracta del tipo penal, sino por la autoridad competente para su aplicación a una situación concreta. Eso explica el difícil éxito de las propuestas de Hassemer o de Silva Sánchez para solucionar la problemática discutida.
Por otra parte, nada impide una otra categoría de cambio legislativo, que consistiría en explicitar, en una cláusula general, la irrelevancia penal de conductas que no presenten peligrosidad evidente para los bienes jurídicos protegidos, lo cual afectaría las prescripciones típicas que disponen sobre el principio de precaución. Esa modificación del derecho penal positivo tendría la ventaja de indicar cabalmente el sentido de la actuación del intérprete, y de evitar mayores debates doctrinarios sobre el tema, pacificando la jurisprudencia en el sentido que ahora defendemos. La operación legislativa, aquí, sería oportuna para suplir la necesidad de evaluación normativa de los riesgos frente al caso particular del peligro abstracto y minimizar la discusión acerca de la actividad interpretativa. Sería pertinente y útil la transformación de los delitos de peligro abstracto en tipos penales de peligro abstracto-concreto, en los cuales la peligrosidad se exprese en la redacción misma de la norma penal, a fin de superar cualquier duda sobre la exclusión de la relevancia de conductas cuyos riesgos no hayan sido científicamente demostrados 134.
No obstante, es importante resaltar que cualquier cambio legislativo en el sentido de enajenar la precaución del derecho penal encontraría un obstáculo de difícil
134 Propuesta de CEREZO para retirar expresamente la relevancia penal a las actividades no arriesgadas, expuesta en TERRADILLOS BASOCO. Peligro abstracto, p. 802.
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transposición, que será el ambiente político resultante de la actual demanda social por la ampliación de la protección penal, por el recrudecimiento de las medidas de contención de riesgos. El legislador es sensible al discurso de la represión, y cualquier propuesta que tenga por objetivo limitar la incidencia de las normas penales sobre los nuevos ámbitos de riesgos no encontraría respaldo ni apoyo ostensivo, y estaría destinada a fracasar. De esa manera, ante la dificultad práctica para hacer tramitar cualquier procedimiento legislativo que restrinja la aplicación del derecho penal, se debe buscar una otra alternativa extraparlamentaria para ajustar la actividad punitiva a los preceptos oriundos de un Estado Democrático de Derecho.
En nuestra opinión, la solución para la problemática expuesta ha de ser de carácter dogmático, y no legislativo, y pasará por la construcción de una interpretación de los delitos de peligro abstracto que considere la materialidad típica del comportamiento prescripto, revelada por la peligrosidad. Vincular el injusto del tipo penal de peligro abstracto a la peligrosidad y, consecuentemente, enajenar la legitimidad del derecho penal de precaución, depende únicamente de una interpretación teleológica de la norma, de acuerdo con los fines del derecho penal funcional, que busca la protección de bienes jurídicos dentro de un modelo de Estado que consagra la dignidad humana como su valor estructurante 135.
Es en el momento de la aplicación de la norma penal que una operación interpretativa debe ser hecha, en el sentido teleológico propuesto. La estructura superficial de la redacción de los tipos penales de peligro abstracto no se refiere, expresamente, a la peligrosidad o a las maneras de constatarla. Por ejemplo, el tipo penal del artículo 55 de la Ley 9.605/98, de Brasil, (“Ejecutar prospección, (“Ejecutar pesquisa, explotación o extracción de recursos minerales sin la competente autorización, concesión o permiso, o en desacuerdo con la que obtenida”) no se refiere a los potenciales lesivos de la conducta, no menciona el riesgo como elemento objetivo de la tipicidad, sino simplemente apunta un comportamiento y le atribuye una sanción penal.
Solamente un análisis de la estructura más profunda del tipo, que incluya sus elementos de sentido, ha de permitir al intérprete que, sin alejarse del texto de la ley, pueda atribuir valor a sus términos, de acuerdo con las exigencias de la dinámica social, sin que, con eso, quede afectada la seguridad jurídica 136. Para eso, según dice
135 Sobre la interpretación teleológica, ver GIMBERNAT ORDEIG. Conceito e método, pp. 70 y ss.
136 En ese sentido, CAMARGO afirma que “en la operación de delineamiento, el intérprete ha de considerar que el tipo descrito en la ley penal, concretizado por la frase, representa una estructura superficial de esa misma frase, que es la señal física, que posibilita su interpretación fonética.
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Camargo, será necesario emplear un componente transformacional que permita reconocer el sentido semántico de la norma, revelando su contenido material 137.
En los delitos de peligro abstracto, el intérprete deberá emplear el concepto de dignidad humana, elemento fundamental del derecho penal, para mensurar ese sentido semántico, rellenando de contenido la estructura superficial de la redacción del tipo. La orientación del entendimiento de ese sentido exige la identificación de los bienes jurídicos tutelados subyacentes a cada tipo penal. Será esta operación la que revelará el alcance de los dispositivos que incluyen el peligro abstracto, dirigidos teleologicamente hacia la protección de intereses fundamentales y exigiendo, por lo tanto, un elemento de riesgo para la tipicidad material.
La comprensión semántica del tipo penal de peligro abstracto, por consiguiente, hace imperativo que se eleve la peligrosidad a categoría típica, aunque un análisis superficial del enunciado legal no permita esa conclusión. Así, el dispositivo penal que prohíbe la explotación de recursos minerales sin autorización exige, en un sentido material, que se compruebe la peligrosidad de aquella actividad. Es decir, la incorporación de los riesgos a la tipicidad prescinde del cambio legislativo, pero impone al juez una labor interpretativa que permita aplicar la norma penal según los principios del derecho penal democrático. Tocará a él, en su papel de autoridad administradora de riesgos, observar la existencia de riesgos, bajo una perspectiva ex ante, para revestir de materialidad el injusto penal. Incumbe a la autoridad judicial comprender que esa peligrosidad no se encuentra en el enunciado descriptivo del comportamiento, sino en la estructura profunda de la sentencia gramatical, que fundamenta la tipicidad objetiva y estructura toda la conducta penalmente relevante 138.
Con esa metodología, será posible alejar la tipicidad en las hipótesis de precaución sin necesidad de cambiar el texto legal. Solamente de esa manera pueden ser comprendidos los delitos de peligro abstracto, y solo así podrán cumplir su misión funcional de proteger la dignidad humana según los parámetros de un Estado Democrático de Derecho.
Averiguando cuales son las reglas transformacionales aplicadas, llegaremos a la estructura profunda, a la cual el componente semántico atribuirá un valor semántico, lo cual permitirá la comprensión de la frase, abstractamente, en el momento en que la acción es practicada”. Tipo penal, p. 88.
137 CAMARGO. Tipo penal, p. 67.
138 Así, según TERRADILLOS BASOCO, en la ausencia de mención expresa de peligrosidad en la norma, el intérprete queda obligado a suplir el silencio legal, en consecuencia del principio constitucional de lesividad. Peligro abstracto, p. 803.
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