A decisão do Pleno do STF, no RHC 163.334, de reconhecer como criminosa a conduta do comerciante que deve ICMS próprio, declara e não paga já é conhecida, bem como são as corretas críticas aos fundamentos da decisão1.

O tema da presente reflexão é outro: o impacto prático de uma passagem específica do voto vencedor do Ministro Roberto Barroso no caso em questão, que reconheceu como típica a conduta do comerciante inadimplente apenas se a prática for contumaz:

É preciso, portanto, que se constate que a inadimplência do devedor é reiterada, sistemática, contumaz, verdadeiro modelo negocial do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. Trata-se de elemento de valoração global do fato, a ser apurado pelo juiz em cada caso concreto. Além da própria conduta atual de inadimplência reiterada, também deve-se levar em consideração o histórico de regularidade de recolhimentos tributários do agente, apesar de episódios de não recolhimentos específicos, justificados por fatores determinados (sem grifos).

Embora o voto tenha relacionado essa contumácia ao dolo — em verdade a uma especial intenção para além do dolo típico —, em verdade, o critério não parece ter relação com a vontade do agente. A contumácia ou não de uma conduta é constatável objetivamente, pela repetição dos atos ou omissões, independente da intenção envolvida.

Se o comerciante que deixa de pagar ICMS de forma pontual, por um problema financeiro específico, tiver um histórico de adimplência fiscal, não pratica o crime, na visão do voto do relator. Por outro lado, se a prática for contumaz será reconhecida a tipicidade objetiva. Um ou poucos atos de não pagamento não são suficientes para a caracterização do delito. Apenas o conjunto de reiteradas inadimplências revelaria o crime descrito no art.2º, II da Lei 8.137/90.

A adoção desse critério tem consequências importantes. A inclusão do elemento objetivo “contumácia” pelo voto do relator confere uma natureza habitual ao delito em questão. E, nos crimes habituais “só pela reiteração põe-se em risco o bem jurídico tutelado e não por uma atitude ocasional”2, de forma que “a consumação somente existirá quando houver a reiteração de atos, com habitualidade, já que cada um deles, isoladamente, constitui um indiferente penal.”3

Assim, o crime habitual, ainda que apenas acidentalmente habitual, por mais que seja composto por diversas condutas, não implica concurso de delitos, mas crime único. Aquele que pratica diversos atos fraudulentos em uma instituição financeira, por exemplo, não comente vários delitos de gestão fraudulenta, mas apenas um único4.

Se no delito habitual a existência de uma só conduta é atípica e apenas o conjunto delas consuma o crime, ao exigir a contumácia do não pagamento de ICMS próprio para a tipicidade do crime previsto no art.20, II da Lei 8.137/90, o STF acaba por reconhecer que a inadimplência seguida, por diversas vezes, do tributo exigido constitui um único crime, e não vários. Não faria sentido definir que uma conduta isolada não é suficiente à tipicidade, para reconhecer no momento de fixar a pena a existência de diversos crimes.

Assim, pelas premissas estabelecidas pelo STF, o não pagamento reiterado do ICMS próprio caracteriza crime único. Ainda que o comerciante deixe de pagar por um longo período o tributo em questão, não haverá concurso material ou crime continuado, mas apenas um delito, punível com a pena de 6 meses a 2 anos e multa, ao qual são aplicáveis, em regra, a transação penal, aplicação antecipada de pena ou da suspensão condicional do processo, previstas na Lei 9.099/95.

1 Borges, Ademar; Leite, Alaor. Parâmetros interpretativos para a criminalização do não recolhimento de ICMS próprio. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/parametros-interpretativos-para-a-criminalizacao-do-nao-recolhimento-de-icms-proprio-17122019 Acesso em 14.jul.2020; Estellita, Heloisa; Junior, Aldo de Paula. O STF e o RHC 163.334: uma proposta de punição de mera inadimplência tributária? Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/o-stf-e-o-rhc-163-334-uma-proposta-de-punicao-da-mera-inadimplencia-tributaria-10122019 Acesso em 14.jul.2020; Bottini, Pierpaolo Cruz; Estellita, Heloisa. Com tese do STF sobre ICMS, não pagamento de outros tributos também será crime. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-dez-16/bottini-estellita-tese-stf-icms-vale-outros-tributos Acesso em 14.jul.2020

2 REALE JR., Miguel. Instituições de direito penal. Parte Geral. Vol.1. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.280

3 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Volume 1 – Parte Geral (Arts. 1º a 120). [Livro eletrônico] 26. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 1178

4(HC 39.908/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 03/04/2006, p. 373); (HC 89364, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 23/10/2007, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-03 PP-00674); (HC 87987, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 09/05/2006, DJ 23-06-2006 PP-00054 EMENT VOL-02238-02 PP-00232 RTJ VOL-00202-01 PP-00220 RB v. 18, n. 514, 2006, p. 32-33 RT v. 95, n. 852, 2006, p. 496-498)

Pierpaolo Cruz Bottini é advogado, sócio do escritório Bottini e Tamasauskas e professor livre-docente de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP.