O estranho e fascinante crime omissivo impróprio — Parte 1
7 de dezembro de 2020
Por Pierpaolo Cruz Bottini
1) Introdução
No dia 19 de novembro, João Alberto Silveira Freitas foi espancado até a morte por seguranças do supermercado Carrefour. Para além do homicídio praticado por seus algozes, a policia civil investiga o crime de omissão de socorro dos demais que presenciaram a cena.
Entre 2011 e 2018, um homem abusou de menina menor de idade. O STJ reconheceu a possibilidade de processar a esposa do agressor, irmã da vítima, por estupro na modalidade omissiva, uma vez que não impediu a prática reiterada em sua residência (HC 603.195/PR — Rel. Min. Ribeiro Dantas).
Em 2005, o STF concedeu Habeas Corpus a ex-dirigente da Petrobras acusado da prática de crimes ambientais por omissão, em decorrência de vazamento de óleo em empreendimento de refino de Petróleo (HC 83.554-6/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Todos esses julgados têm em comum a temática da omissão criminosa, instituto muito usado e pouco estudado no Direito Penal brasileiro. É mencionado em crimes de trânsito, ambientais, médicos e, com cada vez mais frequência, no âmbito da responsabilidade penal dos dirigentes de empresas. São defesas, denúncias, sentenças e acórdãos que revolvem o tema, com poucas referências doutrinárias, dada a falta de maiores análises acadêmicas sobre ele.
Longe de querer exaurir o tema, ou suprir de forma consistente a falta de reflexões, o presente estudo vem somar esforços já feitos por Luís Greco [1], Heloisa Estellita [2], Juarez Tavares [3], Fábio Roberto D’Avila [4] e Renato Silveira [5], entre outros, e contribuir com algumas reflexões sobre esse instituto [6].
A dogmática penal e a teoria do delito, organizadas de forma mais consistente a partir do século XIX, foram concebidas sob a perspectiva dos crimes comissivos, praticados por ações positivas. Por mais que autores clássicos tratem tangencialmente da omissão, a estrutura da tipicidade foi moldada pela atividade. Em aulas e manuais destaca-se que o crime é uma ação humana, que causa um resultado, com dolo ou culpa. Há sempre um desconforto, ou no mínimo um estranhamento, quando surgem crimes relacionados a uma omissão, como o clássico exemplo da mãe ou pai que deixam seu filho recém-nascido morrer de fome.
Onde está a ação? O nexo causal? Como afirmar que esses pais e mães causaram a morte, que praticaram homicídio, se apenas deixaram de agir de uma determinada forma? Como extrair um resultado de uma inatividade dentro de um sistema todo construído sobre a causalidade, a relação naturalística entre conduta e dano?
A resposta passa, necessariamente, por compreender o conceito de omissão, sua relevância jurídica e seu lugar na dogmática penal. Não é tarefa simples, mas com certa paciência é possível identificar alguns critérios que nos permitam trabalhar com este fenômeno de forma mais razoável.
2) Da omissão penalmente relevante
O Direito Penal é um conjunto de normas direcionadas a condutas humanas, e estas podem ser ativas ou omissivas. O legislador pode proibir uma ação ou determinar um comportamento, sendo em alguns casos até difícil indicar com precisão se o que a lei impõe é uma atividade ou uma inatividade, como no âmbito do trânsito. Mas é possível afirmar — sob um prisma ontológico — que ação consiste em um movimento corporal e a omissão se caracteriza por deixar de realizar uma conduta.
A omissão será penalmente relevante quando houver uma lei que determine a prática de determinada ação em certo contexto e atribua a essa inatividade uma pena. Nesses casos, a omissão, que não consiste em apenas ficar parado, mas também em realizar qualquer outra conduta distinta daquela imposta pela norma, será típica sob um prisma objetivo, desde que possível a prática da conduta exigida pela lei.
As omissões penalmente relevantes costumam ser classificadas como próprias ou impróprias. A omissão própria é aquela prevista em um tipo penal específico como é o caso do artigo 135 do CP (“Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública”). É o tipo de omissão que se discute no caso de João Alberto. Aqui, o texto legal descreve expressamente uma conduta omissiva, e atribui a ela a sanção penal.
A omissão imprópria é aquela por meio da qual se imputa um tipo penal comissivo (de ação) àquele que se omite, como se ele tivesse causado positivamente o resultado ou o risco previsto na norma. É a omissão presente nos casos do estupro e dos danos ambientais citados no inicio deste artigo.
Aqui alguma explicação parece necessária.
Existem tipos penais que descrevem apenas condutas ativas, como o homicídio (CP, artigo 121, “matar alguém”) ou a lesão corporal (CP, artigo 129, “ofender a integridade física ou corporal de alguém”). Matar e lesionar são ações, atos positivos. Não parece possível, pelo teor literal desses dispositivos, atribuir tais delitos àquele que apenas se omitiu [7]. A mãe que deixa de alimentar o filho ou o salva-vidas que não salva o banhista não matam alguém, não interferem positivamente no curso causal ou no desdobramento dos fatos, de forma que sua conduta não se adequa literalmente ao tipo penal de homicídio.
Ocorre que alguns ordenamentos jurídicos — como o brasileiro — preveem normas especificas, na Parte Geral do Código Penal, para equiparar certas omissões à causação positiva de resultados lesivos, como a morte ou a lesão corporal. Em geral, tais normas indicam que certas pessoas — denominadas garantes — têm, em certas situações, o dever de evitar resultados lesivos, sob pena de responderem por eles como se os tivessem causado ativamente. Assim, a mãe, o pai e o salva-vidas têm o dever de evitar que o filho morra de inanição ou o banhista por afogamento e a omissão será equiparada à causação da morte, em determinadas circunstâncias.
Nesses casos, quando uma norma autoriza expressamente a aplicação de tipos penais que descrevem condutas comissivas (homicídio, lesão corporal) a comportamentos omissivos tem-se a omissão imprópria.
Nosso Código Penal regula a omissão imprópria no §2º do artigo 13 do CP, que prevê ser a “omissão penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”, acrescendo que “o dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”.
Portanto, a omissão será equivalente à ação quando o omitente tinha o dever de evitar o resultado e a possibilidade (fática e jurídica) de agir conforme a norma. É o que ocorre, como visto, quando uma mãe deixa de alimentar seu filho ou quando um salva vidas deixa de socorrer um banhista que morre afogado. Como visto, aqui não existe ação positiva de matar, nem a causação naturalística da morte, mas a norma do §2º do artigo 13 permite a imputação do resultado à omissão, diante do dever de agir atribuído a certas pessoas e da possibilidade de evitação do fato.
Há discussão doutrinária sobre os critérios materiais para equiparar a ação à omissão nesses casos, que vão da existência de um domínio fático do perigo à infração de dever, passando-se pela ideia da lesividade própria da omissão, o que revela a dificuldade de construir uma legitimidade da punição de um não fazer.
Mas o requisito fundamental, sem o qual não há que se falar em omissão imprópria, é o dever de impedir a ocorrência do resultado típico. Se um cidadão comum observa passivamente uma criança a se afogar no mar, não será responsável pelo resultado morte, não responderá por homicídio, ainda que deseje o ocorrido e o salvamento fosse possível. Nesse caso, não existe o dever de impedir o resultado que legitime a imputação por omissão imprópria, sendo possível imputar ao omitente apenas a omissão de socorro (CP, artigo 135). Por outro lado, se um salva-vidas se omite no mesmo contexto, responderá por homicídio (CP, artigo 121). A diferença entre o cidadão comum e o salva-vidas é que o último tem o dever de garante, o dever de agir para impedir a produção do resultado.
Esse dever está previsto nas alíneas do já mencionado §2º do artigo 13 do CP, e existirá quando o omitente “a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, tenha assumido a responsabilidade de impedir o resultado; c) com o seu comportamento anterior, tenha criado o risco da ocorrência do resultado”. Em outras palavras, decorre da lei, da assunção, ou da criação de um risco.
Nas duas primeiras hipóteses, o omitente se encontra diante de um risco que ele não produziu, mas tem, por lei ou por assunção o dever de proteger o bem jurídico ou de controlar uma fonte de perigo. É o caso do médico que deve salvar uma pessoa que sofre um enfarto e que esteja sob seus cuidados ou do já citado salva-vidas que deve resgatar aquele que se afoga. Eles não criaram os riscos, mas tem o dever de impedir o resultado. São garantes de riscos alheios, e o resultado morte pode ser imputado a ambos por omissão imprópria, caso seja possível evitá-lo.
A última hipótese (alínea “c”) é a ingerência. Nela, o omitente, com uma conduta anterior, criou um risco de resultado. É o caso do motorista que dirige em alta velocidade e atinge um pedestre, omitindo-se depois de socorrê-lo e de salvá-lo quando isso era possível. Ao contrário das outras hipóteses, aqui há um risco produzido pela própria pessoa, em razão do qual surge o dever de evitar o resultado danoso, quando possível a interrupção do curso causal.
No próximo artigo, será esmiuçada essa última modalidade de omissão imprópria: a ingerência. Quais as características do risco anterior que impõe o dever de evitar o resultado, quais seus contornos, e qual o papel do dolo e da culpa nesses casos? São indagações cuja resposta pode auxiliar na solução de casos concretos na seara ambiental, médica, do consumidor, e em inúmeras outras.
[1] GRECO, Luís; Problemas de causalidade e imputação objetiva nos crimes omissivos impróprios: Coleção Direito Penal & Criminologia. 1ª. Ed. São Paulo: Marcial Pons, 2018.
[2] ESTELLITA, Heloisa; Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: Coleção Direito Penal & Criminologia. 1ª. Ed. São Paulo: Marcial Pons, 2017.
[3] TAVARES, Juarez; Teoria dos crimes omissivos: Monografias Jurídicas. 1ª. Ed. São Paulo: Marcial Pons, 2018.
[4] D´ÁVILA, Fábio Roberto; Ofensividade e crimes omissivos próprios: contributo à compreensão do crime como ofensa ao bem jurídico. 1ª Ed. Coimbra. Studia Iurica – Coimbra Editora, 2004.
[5] SILVEIRA, Renato; Direito Penal Empresarial: A omissão do empresário como crime: Coleção Ciência Criminal Contemporânea Coordenação: Cláudio Brandão – Vol 5. Belo Horizonte: Editora D´Plácido, 2016.
[6] Esse texto tem por base a tese de livre docência do autor, publicada em 2019. BOTTINI, Pierpaolo Cruz; Crimes de omissão imprópria: Coleção Direito Penal & Criminologia. 1ª. Ed. São Paulo: Marcial Pons, 2019.
[7] Embora parte da doutrina diga o contrário. Para um panorama, ver BOTTINI, Crimes de omissão imprópria, p.50 e ss.
Pierpaolo Cruz Bottini é advogado, sócio do escritório Bottini e Tamasauskas e professor livre-docente de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP.
Revista Consultor Jurídico, 7 de dezembro de 2020