Cartel e quadrilha: é possível a dupla imputação?

Autor: Maíra Beauchamp Salomi e Pierpaolo Cruz Bottini

Não raras vezes as acusações formuladas pelos órgãos ministeriais por formação de cartel vêm acompanhadas da imputação de crime de quadrilha ou bando, seja em concurso material, seja em concurso formal.

Em sua maioria, as denúncias apresentam entendimento segundo o qual os agentes econômicos que eventualmente formam um ajuste, acordo, convênio ou aliança visando prejudicar ou eliminar a concorrência, acabam por formar uma quadrilha, isto é, associam-se com a finalidade de cometer delitos de formação de cartel.

Isto significa que o ajuste formado entre os supostos membros do cartel é interpretado como a própria associação exigida para o tipo penal da quadrilha ou bando, desde que esta seja formada por quatro integrantes ou mais, o que permitiria fazer incidir sobre uma mesma conduta duas normas incriminadoras.

Ocorre que tal situação apresenta inegável bis in idem. Vejamos.
Nas figuras delitivas da formação de cartel – sejam elas previstas pela Lei 8.137/1990, em seu antigo art. 4.º, I, a, II, a e b, III e V, na atual redação do art. 4.º, I e II ou pela Lei 8.666/1993 em seu art. 90 – a associação é dado elementar de sua realização típica. Note-se que todos esses tipos penais trazem como núcleo central as condutas de formar ajuste, acordo, convênio, aliança ou combinação, tornando necessária para a sua configuração a reunião de pessoas com propensão à estabilidade.

E não poderia ser diferente, pois a definição de formação de cartel elaborada pelo próprio órgão de defesa da concorrência (CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica) traz ínsita a conduta do acordo entre concorrentes:

“1. Cartéis: acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio”.(1)
De fato, a mais abalizada doutrina concorrencial preceitua que esses acordos celebrados entre empresas concorrentes e que visam a neutralização da concorrência são os denominados cartéis,(2) caracterizados pelo ajuste entre agentes, que conservam, apesar desse ajuste, suas independências administrativa e financeira, com a finalidade de eliminar ou diminuir a concorrência, conseguindo o monopólio em determinado setor da atividade econômica.(3)
Nas infrações penais que preveem a formação de cartel, portanto, o arranjo entre os agentes econômicos que buscam dar efetividade à combinação com relação a preço, quantidade, ou região, com vistas a dominar o mercado ou eliminar total ou parcialmente a concorrência é elementar para a sua configuração, de modo que há um concurso necessário entre os sujeitos ativos para a consumação do delito.

Igualmente no crime de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do Diploma Penal, exige-se para a sua realização típica a associação estável com a finalidade de cometer crimes. Trata-se também de um delito de concurso necessário.(4)

E como é cediço, o concurso necessário se dá nos “casos em que a pluralidade de agentes é elemento essencial da configuração do crime” “já não se podendo falar em participação, propriamente, mas em co-execução”.(5) Isso sucede quando “a realização do verbo constante do tipo requer a conjugação das condutas”,(6) tornando-se necessária a pluralidade de agentes.

Destarte, pode-se concluir que incidem sobre a conduta do cartel duas normas incriminadoras, o tipo penal da formação de cartel propriamente dito e o art. 288 do Código Penal em marcado bis in idem. Logo, está-se diante de um concurso aparente de normas a ser solucionado, no presente caso, pelo princípio da especialidade.

A especialidade consiste na “relação que se estabelece entre dois ou mais preceitos, sempre que na lex specialis se contém já todos os elementos de uma lex generalis ao qual se pode chamar de tipo fundamental, e, ainda, certos elementos especializadores”, o que “determinará a exclusão da lei geral pela aplicação da lei especial, segundo o brocardo lex specialis derogat legi generali”.(7)

Na hipótese vertente, ainda que ambos os crimes prevejam a conduta de associar-se com a finalidade de cometer delitos – tipo fundamental –, a formação de cartel – em qualquer de suas figuras típicas – traz circunstâncias especializantes para a sua configuração, tais como o objetivo de fixação artificial de preços, controle de mercado, eliminação total ou parcial da concorrência e, em casos específicos de contrato com o Poder Público, fraudar o caráter competitivo de procedimento licitatório.

Assim, ante uma conduta de formação de cartel, a norma incriminadora a incidir na espécie é a lei especial, seja ela a Lei 8.137/1990 ou a Lei 8.666/1993, com exclusão da aplicação do art. 288 do Código Penal.

Não é outro o entendimento esposado pelo ilustre penalista Celso Delmanto que, ao analisar o delito de formação de quadrilha ou bando, leciona:

“Se a finalidade da associação for prática de crimes previstos em legislação especial, em que o número de agentes seja elementar do tipo, haverá tão somente a incidência da lei especial, sob pena de inadmissível bis in idem.”(8)

E nem há que se argumentar, nesse contexto, que a disposição especial deva tutelar o mesmo bem jurídico que a geral, pois a questão apresentada trata de identidade de situação de fato sobre a qual incidem duas normas incriminadoras e não de homogeneidade de bem jurídico.

Pode-se usar aqui – a título de ilustração – o raciocínio usado pela jurisprudência para o roubo e o porte ilegal de armas. Ainda que os tipos penais tutelem bens jurídicos distintos, uma conduta é meio para a outra, a primeira é instrumento necessário para a complementação típica da segunda, a impor a consunção. Não é outra a operação jurídica aplicada nos casos de falsificação e sonegação fiscal, em que também há absorção de um tipo penal pelo outro, ainda que diversos os bens jurídicos protegidos.

Todo esse raciocínio, porém, não significa que a quadrilha ou bando não possa configurar um crime autônomo com relação a todos os demais delitos que a associação criminosa pretenda ou venha a realizar. Veja-se, como exemplo, a quadrilha formada para a prática de roubos e furtos. Nessa hipótese, as condutas são evidentemente independentes entre si. A associação foi formada com a finalidade de cometer crimes naquele caso específico, crimes estes que não exigem, para a sua consumação, o ajuste entre os autores.

Especificamente no que tange aos processos que envolvam a celebração de acordo de leniência, a celeuma é um pouco diversa, mas não menos problemática.

Consoante dispunha o art. 35-C da antiga Lei de Defesa da Concorrência, a celebração de acordo de leniência com a Secretaria de Direito Econômico suspendia o curso do prazo prescricional e o seu cumprimento extinguia a punibilidade dos crimes previstos na Lei 8.137/1990.

Da maneira como era previsto esse benefício penal, não havia vedação para que o Ministério Público instaurasse uma ação penal em face do leniente a fim de apurar o seu eventual envolvimento no delito de quadrilha – em tese, praticado em conjunto com o crime de formação de cartel –, ainda que tivesse sido declarada extinta a sua punibilidade com relação a este último em decorrência do acordo.

Muito embora o conceito do bis in idem impedisse esta prática também nesses casos, a atividade corriqueira dos órgãos ministeriais demonstrava exatamente o contrário, criando uma imensa insegurança jurídica para o colaborador que, mesmo após prestar todas as informações acerca da conduta delitiva sob investigação e cumprir com suas obrigações no acordo, acabava por ser punido na esfera penal.

Ora, era inaceitável que o proponente recebesse imunidade apenas pelos crimes previstos na Lei 8.137/1990, ao passo que as acusações que envolviam a prática de cartel poderiam trazer a imputação de diversos outros tipos penais, como o previsto no art. 288 do Código Penal, mesmo que de maneira equivocada.

Atento a essa falha do instituto e considerando que “os beneficiários dos acordos de leniência vêm sendo processados por crime de quadrilha ou bando, o que pode afastar pretendentes à leniência, temerosos de que a ‘imunidade’ prometida não se revele efetiva em relação a dito tipo penal”, e ainda “Com o escopo de manter o Programa de Leniência nessa trajetória ascendente de celebrada efetividade no âmbito nacional e internacional”,(9) o legislador propôs mudanças na novel Lei de Defesa da Concorrência quanto aos benefícios penais do acordo de leniência.

Com efeito, a Lei 12.529/2011 passou a prever em seu art. 87: “Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo” (grifos nossos).

À primeira vista, pode-se entender que andou bem o legislador ao incluir no rol de crimes passíveis de imunidade penal o delito de quadrilha ou bando e outros diretamente relacionados à prática do cartel. Isso porque tal previsão certamente trará maior segurança ao participante do cartel para que forneça às autoridades antitruste todas as informações e detalhes concernentes ao ajuste, ainda que os elementos levados ao conhecimento da Secretaria de Direito Econômico revelem o seu envolvimento em novos crimes.

Todavia, no que concerne ao delito de quadrilha ou bando, não resolve a questão do bis in idem. Ao contrário, o legislador parece autorizar o oferecimento de denúncia com imputações concomitantes de formação de cartel e quadrilha contra aqueles que não celebraram acordo de leniência.

Infelizmente, o poder legiferante, no intuito de proteger um dos mais importantes instrumentos de combate a cartéis e tentar corrigir as falhas da legislação anterior, sedimentou interpretação equivocada que já vinha há tempos sendo explorada pelos representantes do Ministério Público.

O desafio de combater as conhecidas imputações excessivas já não era fácil, sobretudo em casos de formação de cartel, infração que, em razão dos efeitos prejudiciais que produz no mercado, aos consumidores e aos agentes econômicos, preocupa não só as autoridades concorrenciais brasileiras, mas órgãos de defesa da concorrência de todo o mundo, o que faz alimentar ainda mais a gana acusatória.

Espera-se que com a alteração legislativa essa tarefa não se torne ainda mais árdua. Até mesmo porque a questão envolve princípios fundamentais de Direito Penal que impedem a prática do bis in idem em toda e qualquer acusação, independentemente da celebração de acordo de leniência. Trata-se da regra da especialidade que facilmente indica qual a norma incriminadora a ser aplicada à espécie. Imputação de cartel e quadrilha sobre uma mesma conduta é inaceitável.

Notas

(1) Anexo I da Resolução do CADE 20, de 09.06.1999.

(2) Na Ciência Econômica, entende-se por cartel o “(...) grupo de empresas independentes que formalizam um acordo para sua atuação coordenada, com vistas a interesses comuns. O tipo mais freqüente de cartel é o de empresas que produzem artigos semelhantes de forma a constituir um monopólio de mercado” (Sandroni, Paulo (org. e superv.). Novíssimo dicionário de economia. São Paulo: Best Seller, 2003. p. 84).

(3) Branco, Nelson de Andrade; Barreto, Celso de Albuquerque. Repressão ao abuso do poder econômico. São Paulo: Atlas, 1964. p. 30.

(4) Sobre o assunto, discorreu de maneira brilhante o Professor Miguel Reale Júnior: “No crime de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do Código Penal, há ações paralelas de cada participante com o fim de cometer crimes, sendo cada um autor e não co-autor. No crime de cartel igualmente o concurso é necessário, pois se realiza por meio de acordo ou ajuste entre pessoas que são os sujeitos ativos do crime. No concurso necessário a pluralidade de sujeitos ativos não é uma eventualidade, mas sim dado elementar do tipo penal, sendo um ‘dado técnico-legislativo que expressa relevo fundante e essencial à lesão real ou potencial ao bem jurídico tutelado’. Assim, a exigência de uma pluralidade de sujeitos ativos decorre do tipo que por sua vez colhe essa estrutura plural na própria realidade, pois só a pluralidade de atores principais como assinalados no tipo pode criar uma situação de ofensa ao bem jurídico. No plano subjetivo o concurso necessário requer, evidentemente, que cada sujeito ativo possua conhecimento da ação do outro, com ciência de estarem realizando de um mesmo tipo penal, em condutas que se entrelaçam.” (Cartel e quadrilha: bis in idem. Revista Ciências Penais, São Paulo: RT, n. 5, p. 139, jul.-dez., 2006).

(5) Hungria, Nelson. Comentários ao Código Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 1, t. 2.º, p. 418.

(6) Dotti, René Ariel. Curso de direito penal. Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 352.

(7) Idem, p. 287.

(8) Delmanto, Celso et alli. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 824.

(9) Brasil. Senado. Parecer à Emenda n. 20 aprovada na Comissão de ciência, tecnologia, inovação, comunicação e informática. Note-se que a referida emenda apresentou sugestão em consonância com a orientação contida no Relatório da OCDE Lei e Política de Concorrência no Brasil – Uma revisão pelos pares de 2010, registrada nos seguintes termos: “[...] 7.2.1.9. Modificar o Programa de Leniência para eliminar a exposição dos beneficiários da leniência a outros processos penais, para além da Lei de Crimes contra a Ordem Econômica. O Programa de Leniência do SBDC está provando ser bem sucedido, e tem gerado diversas candidaturas. O Programa estipula que os indivíduos que receberem leniência também receberão imunidade na ação criminal sob a Lei de Crimes contra a Ordem Econômica. Entretanto, eles não recebem atualmente imunidade no âmbito de outras leis criminais que possam ser aplicadas a casos de conduta. Isto pode inibir alguns interessados de se candidatarem no Programa de Leniência.” (OCDE. Lei e política de concorrência no Brasil: uma revisão pelos pares – 2010)(grifos nossos).

Maíra Beauchamp Salomi

Mestre em Direito Penal pela USP.

Advogada.

Pierpaolo Cruz Bottini

Professor-doutor de Direito Penal da USP.
Advogado