A prisão temporária merece críticas considerações

Por Pierpaolo Cruz Bottini

Recentes e rumorosas operações da Polícia Federal suscitaram inúmeras discussões sobre a adequação e a forma das prisões cautelares. Somadas à recente aprovação de lei que transformou o marco legal desses institutos, temos um tema que merece análise detida.

Pela legislação atual, existem apenas três situações nas quais o cidadão pode ser preso antes do final do processo e do trânsito em julgado da sentença condenatória: (i) prisão temporária (Lei 7.960/89), (ii) prisão em flagrante (CPP, art. 301), (iii) prisão preventiva (CPP, art. 312), sem contar as conduções coercitivas, que alguns consideram prisão.

A prisão em flagrante ocorre nas hipóteses em que o agente (i) está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la; (ii) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; (iii) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

A prisão preventiva somente pode ser decretada diante das hipóteses previstas no 312 do CPP, ou seja, (i) para garantia da ordem publica ou econômica, (ii) por conveniência da instrução penal, (iii) para assegurar a aplicação da lei penal, sempre que não for cabível qualquer das outras cautelares penais.

Por fim, a prisão temporária. Essa modalidade de prisão foi instituída pela Lei 7.960/89, que prevê seu cabimento (i) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; (ii) quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; (iii) quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes previstos na mesma lei, como homicídio doloso, roubo, extorsão, etc. A medida somente será legítima diante
da constatação da extrema necessidade e terá a duração de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias, e em se tratando de crimes hediondos, de 30 dias prorrogáveis por igual período.

É a prisão temporária que merece as mais críticas considerações por parte da doutrina processual porque seus pressupostos, ou são os mesmos que autorizam a decretação da prisão preventiva, ou não se justificam diante de um sistema jurídico que se fundamenta na presunção de inocência — ou da não culpabilidade como preferem alguns.

Tal constatação independe da tormentosa questão sobre a necessidade da verificação de um ou de todos os critérios apontados na Lei 7.960/89 para a prisão temporária, vez que em relação a todos — isolados ou em conjunto — é possível a mesma critica.

O primeiro critério para a temporária é a constatação de que a prisão é imprescindível para a investigação.

Uma das hipóteses de imprescindibilidade é negativa, quando se detecta que a liberdade do investigado turba a investigação, seja pela supressão de provas ou evidências, seja pela intimidação de testemunhas ou outros agentes relevantes para o esclarecimento dos fatos (peritos, etc). Nesse caso, a prisão é imprescindível, mas sua natureza será preventiva (CPP, art.312) e não temporária.

Mas há quem apresente outras duas hipóteses em que a temporária seria imprescindível para a investigação sem que haja indícios de turbação da prova por parte do investigado — situação em que não seria possível a decretação da prisão preventiva: (i) quando da expedição de mandados de busca e apreensão, para assegurar seu cumprimento sem comunicação entre os réus no momento da diligência que comprometessem a operação, (ii) para ouvir o réu ou obrigá-lo a participar de atos de investigação (reconstituições, por exemplo).

Tais situações não justificam a prisão. Na primeira hipótese, basta a organização de operações simultâneas de busca e apreensão, sendo necessário destacar que a restrição de liberdade por 5 dias não é necessária para assegurar o sucesso das diligências. A segunda hipótese sequer merece comentários, vez que o indiciado tem o direito de permanecer calado ou de ser ouvido a qualquer tempo, e de participar de atos da investigação se quiser, vez que não é obrigado a produzir prova contra si. Assim, e não faz sentido privar alguém de liberdade para forçá-lo a exercer seu
direito, seja ele qual for. “Não se prende alguém para que exerça uma faculdade” dispôs o STF em uma oportunidade (HC 95.009), e em outra apontou que “não faz sentido a manutenção da prisão para a mera finalidade de obtenção de depoimento” (STF, HC 91.386).

Aqui vale a lição de Lopes Jr.: “É importante não esquecer que o suspeito também está protegido pela presunção da inocência e, principalmente, pelo nemo tenetur se